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合同中保护义务性质初探 　　【摘要】保护义务是合同义务群体系中的重要组成部分，因涉及合同当事人的固有利益而导致其在合同法和侵权责任法之间定位不清。关于保护义务的性质，有合同性质说、侵权性质说和具体判断说，在承认合同法具有保护固有利益的功能的前提下，应承认保护义务的合同性质，同时对违反保护义务所产生的合同责任作严格限制。 　　【关键词】保护义务 合同性质 侵权性质 　　合同法中的保护义务，在德国民法理论界几经发展，最终被《债法现代化法》纳入《德国民法典》第241条第二款。我国合同法第60条第2款规定了合同附随义务：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”可见我国合同法并未明确突显保护义务的地位，但国内学界一般都认为保护义务是基于诚实信用原则所产生的一系列附随义务的一种，相关的判例也认可了合同中保护义务的存在，如著名的“王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案”F。 　　就笔者观察，关于保护义务，目前国内学术界主要在两大方面存在争议：一是保护义务的体系化问题，德国《债法现代化法》已明确建立给付义务和保护义务的二分体系，但我国立法和学说由于继受德国法早期的成果，仍是坚持传统的给付义务、先合同义务、附随义务和后合同义务的体系划分，由此所带来的体系不清晰问题也饱受诟病，故有学者主张效仿德国民法典建立保护义务的一般条款，明确区分给付义务和保护义务；二是保护义务的法律性质问题，在这一点上国内外学界素有争议，其背后隐藏的是合同法学者和侵权行为法学者关于二法界限的诸多争议，本文所要探讨的，即为合同保护义务的法律性质问题。保护义务作为一项涉及合同当事人固有利益的义务，在理论上明确其法律性质，对丰富合同义务群体系以及在实务中识别保护义务都有重要意义。 　　一、性质争议的背后：合同责任和侵权责任的绝对划分 　　近代民法理论和民法典以理性主义为思想基础构建体系，在此体系中，合同法与侵权行为法严格区分。理性主义思潮“不仅在微观方面为民法法典化提供了立法技术的指引，而且在宏观方面还确立了民法典的基本结构”，“体系化思维实际上是建立在理性主义基础之上”，在这种严格的形式理性的指导下，学者们十分忌讳法律的“越界”，具体到合同中的保护义务，尤其是害怕合同责任“入侵”侵权行为法的体系。传统的合同责任和侵权责任的划分是以履行利益和固有利益的区分为标准的：合同法以保护履行利益为目的，侵权行为法则主要保护固有利益，二者的功能泾渭分明，互不相犯。然而，保护义务崛起后，契约法不仅在当事人的契约目的、维持交易秩序、确保交易安全，契约的保护伞，更扩大到固有利益的保护，形成契约责任的扩张，契约责任与侵权责任固有的疆界，已不再牢不可破，鸿沟不再，界限开始模糊。 　　如果坚持传统的体系，合同中的保护义务性质不会存在争议，但是这种一劳永逸的做法却忽略了一个重要事实：合同法具有保护固有利益的功能，也有保护固有利益之必要。如果不承认合同法的这种功能，一方面不利于保护合同当事人的利益，增加法律适用的成本和复杂程度，另一方面有牺牲法律实质的内容而成全形式的体系之嫌。由此可见，在保护义务性质争议的背后，是到底要不要坚持传统民法中合同法与侵权行为法的绝对划分的传统。现代民法的趋势是从绝对理性到相对理性的转变，绝对的形式主义已经不适应社会现实的需要，在承认这个前提下我们讨论合同中保护义务的性质才有意义，这也是本文的写作背景。 　　关于合同中保护义务性质的主要学说 　　（一）合同性质说与侵权性质说 　　合同性质说认为合同关系是一种特别结合关系，出现人身、财产等侵害正是因为这种特别结合关系的存在，“由于合同将一方置于对另一方的信赖关系之中，不应该将通过合同而结合在一起的两个人之间的责任问题做等同于没有任何合同关系的两个人之间的责任问题处理，当造成损害的意外事件在合同履行过程中发生时，应当适用合同责任处理。”在这种特别结合关系的前提下，保护义务本身就是合同的内容，违反保护义务须承担合同责任。主要理由有：首先，在合同关系中，当事人由于存在特别的信赖关系而开放自己的法律领域，安全义务正是根据合同约定自由开放自己的法律领域的对应物。因此，保护义务的功能不仅要保护合同当事人，而且要保证合同的完全履行；第二，合同保护义务的合同性质在多数国家是由法律规定的：德国债法现代化明确将合同义务区分为给付义务和保护义务；我国合同法中关于附随义务的规定按通说和判例也认为应该包含保护义务。第三，合同法虽主要保护履行利益，但也有保护固有利益的功能，这一点上部分持侵权性质说的学者也是承认的，如王泽鉴先生在其《债法原理》说：“附随义务中的保护义务，论其性质，实相当于侵权行为法上的社会安全义务，与给付义务的关系较远。”但同时他又认为“若因违反保护义务，侵害相对人的身体健