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商品化权保护困境与实践突破 　　据了解，目前世界各国关于商品化权制度的保护模式并不统一，更不存在成熟的立法例，均在探索之中。我国尚未建立完整的商品化权制度，更未在立法层面予以肯认，目前对于商品化权的保护是著作权、商标权以及专利权这三种权利的保护方法都无法全面涵盖的。司法实践中对商品化权的保护通常是采用著作权法保护或者以著作权法保护为主，结合民法通则、商标法、反不正当竞争法等综合保护的模式。但采取这种方法保护亦存在很多不足之处。 　　民法局限 　　对于商品化权来说，在民法保护模式下虽然有积极的方面，但是也存在一些问题。 　　大成律师事务所的刘世杰律师解释说，商品化权最早是源于公民保护个人的隐私权，传统的商品化权之下更多是以姓名权、肖像权等权利为核心引申出来的。所以最初的时候通过民法保护，既是不得已而为之，也是合理的，但目前却存在一些问题。 　　第一，在权利来源上，传统的人格权是一种与生俱来的原始权利，而商品化权不局限于人的原始的基本权利。 　　第二，在保护范围上，传统人格权只限于真实人物的姓名、肖像等人格要素以及被侵权时的损害赔偿，并不包括声音等人格要素，更不延及虚构角色形象与非形象事物这些因素的保护，所以其对商品化权的保护是很弱的，甚至无法保护。 　　第三，在权利的性质上，传统的人格权法强调的是专属权，是一种精神的权利，它既不能继承也不能抛弃，同时不能转让与许可，并且人格是平等的。这就带来一系列问题，商品化权主要是财产收益，如果不通过继承、许可或转让，如何实现其财产权益呢？同时，一个知名人物或一个知名的虚构形象，它的价值远远高于不知名的普通人物和不知名的虚构形象。这种情况下如果靠人格权保护，那么对不起，按人格平等原则，凭什么你比我更贵一些，这是说不通的。 　　第四，在保护期限上，人格权始于出生，终于死亡，但是商品化权需要更长时间保护，像美术作品一样，一个人活着的时候美术作品往往不值钱，死后才凸现出它的商业价值来，商品化权在某种意义上也是这样的。 　　著作权法局限 　　著作权的保护对象是在文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。对于某些商品化权类型，如虚拟角色用著作权保护是没有问题的。 　　长期从事知识产权研究的林华博士认为，虚拟角色诞生于作为著作权法客体的卡通作品之中，虚拟角色对著作权保护具有天然的需求。尽管属于卡通作品的组成部分，虚拟角色作为可以独立、与整体作品能相对区分并可单独受著作权保护的美术作品，在法律理论和司法实践中都已广为接受。卡通作品作为一个整体而受到的著作权保护，并不妨碍卡通作品中虚拟角色独立受到著作权保护。 　　具备独创性是一件作品能够成为著作权法保护对象的必要条件。但在现实生活中，作品中描写的虚拟角色往往不能满足作品的构成要件，无法成为著作权法保护的对象，使著作权法对于这方面权利的保护显得无能为力。 　　刘世杰也认为，在很多情况下著作权法是难以保护商品化权的。著作权保护的目的是鼓励创作、促进文化传播，但商品化权保护的目的实际在于保护权利不受侵犯，或者说更多地实现其商业价值。著作权法重视“思想和表达二分法”以及独创性等等一系列保护原则，但商品化权的载体即便转化为作品形式，也不容易落入著作权法中对作品的保护范畴。著作权法保护的是作品，而商品化权保护的是因素，而这些因素更多地是存在于每个人大脑中的可识别或者倾向性的东西，不是有形的。并且，人们对商品化权的使用往往不是著作法意义上的使用。因此，著作权法对商品化权的保护是存在缺陷的。 　　商标法局限 　　按照林华博士的观点，以商标法体系保护虚拟角色契合了角色商品化的要求与特点。商标法保护相对于著作权保护具有自身优势。第一，商标注册在世界各国都可以续展，至少从理论上注册商标权的保护期可以无限期延长；第二，在我国实行知识产权司法、行政双轨制保护的情况下，权利人可以请求工商局对商标侵权进行查处，工商局在人力和物力资源配置上明显强于版权执法机关；第三，商标侵权赔偿的计算是按使用商标的商品或服务的价值，而不是单独以侵权作品的复制品如商品外包装作为依据。以商标权侵权赔偿计算方式作为依据符合侵权行为的本质和实际侵权结果，更有利于保护商品化虚拟角色权利人。 　　有观点认为，由于我国现行的法律尚未对商品化权这一新型的权利做出规定，实践中诸如真人的姓名、肖像，作品的名称、角色、作品中的特殊名称还有其他一些特殊标志等商品化权的对象都是通过商标法周延予以保护的。然而，商品化是一种特殊的行为方式，商标法又有其自身的特点，商标法中的许多规则对于解决商品化问题缺乏针对性，所以，商标法也不能对商品化权予以全面的保护。 　　刘世杰表示，如果能把商品化权外部识别因素和外部要素形成一个商标，在商标法意义上进行商品化开发，那么至少商标受到保护是没