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刑法中客观主义与主观主义之争初步考察 　　[摘要]与学派之争无关的主客观争议，有必要从刑法中客观主义与主观主义之争中予以剥离。刑法中客观主义与主观主义之争，其意义可分为两个维度。第一维度的客观主义与主观主义之争涉及刑罚对象的争论，即刑罚的对象究竟是对法益的侵害还是行为人的人身危险性；第二维度的客观主义与主观主义之争乃是在不法论意义上而言，即不法的成立是根据行为的客观面或是行为人的主观意思进行判断。客观主义与主观主义之争在我国刑法学中尚未真正展开，双方的论争缺乏针对性，且在概念的指涉与运用上充满混乱。就我国刑法的立场问题而言，有必要根据客观主义与主观主义之争的不同维度进行立场选择。在第一维度的客观主义与主观主义之争中，应采客观主义；在第二维度的客观主义与主观主义之争中，应采受客观主义严格约束的主观论，即一种以法益侵害为基础的二元的行为无价值论。 　　[关键词]客观主义；主观主义；学派之争；不法；行为无价值 　　任何接触德日刑法理论的人都会有这样的印象：德日刑法学体系中充斥着各种客观论与主观论之争，它们相互纠结在一起，使刑法研习者简直不堪其扰。此类争论尽管都是以客观论与主观论的名义展开，但实际上未必都能归入到学派意义上的刑法客观主义与刑法主观主义之争的范畴之中。使刑法客观主义与刑法主观主义之争变得复杂的主要原因在于，人们经常将判断对象意义上的客观主义与主观主义（是偏重于主观意思还是外在行为）和作为判断标准本身的客观论与主观论（一般人标准还是行为人标准）或限定判断对象的客观论与主观论（一般经验还是行为人的主观认知）混为一谈。这就使得在判别某种理论究竟应纳入刑法客观主义的范畴还是刑法主观主义的阵营时容易产生偏差。只有准确厘清刑法客观主义与刑法主观主义之争的内涵，才能防止标签式的误解，避免无谓的争论，为推进刑法中学派之争的发展奠定必要的基础。基于此，本文拟对刑法中客观主义与主观主义这对范畴做基本的梳理，在此基础上评述我国刑法学中出现的客观主义与主观主义之争，并对我国刑法的立场选择展开必要的??析。 　　一、客观主义与主观主义之争的两个维度 　　许玉秀教授曾将刑法中各类主客观争议归纳为三种类型：第一类是解决问题的判断标准，采平均人的能力标准或行为人的能力标准，第二类是根据一般经验或者根据行为人个人的认知判断，第三类是根据行为的客观面或行为人的主观意思而为判断。在她看来，前两类其实都不涉及主客观之争，而真正的主客观之争，包括未遂犯处罚理论中的主、客观理论，故意理论中的主、客观理论，主观不法与客观不法理论之争，以及19世纪末期开始的客观主义与主观主义之争，均属第三类的主客观迷思。将前两类主客观争议从客观主义与主观主义之争中剔除出去，应该说是明智的。不难发现，这两种类型中，前者涉及的是对判断标准本身的争议，比如，在判断有无期待可能性时，就涉及究竟是采平均人（或一般人）的能力标准还是采行为人的能力标准进行判断的问题。后者则涉及判断对象如何界定的问题，比如，在区分可罚的未遂犯与不可罚的不能犯时，对危险存在与否的判断，便存在究竟是根据社会的一般观念还是行为人个人的认知来判断的分歧。严格说来，这两类所谓的主客观争议，尽管在实体法上存在一定的区分意义，但在真实的案件中，其区分意义相当有限。因为在能力或认知的判断上，即使采取主观说（即行为人标准），也势必需要引入假想的一般人或社会的一般经验作为证据材料，以此来判断行为人是否具有相应的能力或认知。在通常情况下，如果认定一般人具有能力或存在认知，只要行为人属于规范所设定的正常人的范围，便会自然地得出行为人也具有相应能力或认知的结论。只有行为人的能力或认知水平明显低于一般人，或者存在特殊的情况，才可能推翻前述结论。在此种意义上，所谓的一般人能力标准（或一般经验）和行为人能力标准（或行为人的个人认知），有些类似于可反驳的推定中的基础事实（A）与待证事实（B）之间的关系，即只要存在事实A，就可以直接认定事实B成立。当然，它究竟是归人推定的范畴还是属于事实性推理，尚有斟酌的余地；但无论如何，二者之间存在一般意义上的内在逻辑关联。可见，此类主客观争议并无太多争论的余地，双方之间的见解在很大程度上并非对立关系，其争议的意义也十分有限，不足以成就刑法中的学派之争。毕竟，所谓的学派之争，必然不局限于刑法中的个别范畴，也并非细枝末节性的差异，而关涉刑法基本立场的不同。 　　与前两类主客观争议不同，第三类主客观争议涉及的是对象意义上的判断资料本身，客观主义以行为的客观面作为判断资料，而主观主义则以行为人的主观意思作为判断资料。此类主客观争议才真正是贯穿刑法始终的“主客观迷思”，与学派之争的萌生与发展存在密切的关联。仔细辨别，它实际上又可分为两个意义维度，不妨称之为第一维度的客观主义与主观主义之争与第二维度的客观主义与