法律保证乃指当事人约定.docVIP

保證 意義： 保證乃指當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。條文中所指之一方指保證人，他方則係指債權人而言。保證契約雖然係由保證人與債權人所訂立之獨立契約，但其具有從屬性質。 性質： 保證契約乃是一個從契約，依附於債權人與債務人之主契約，因此，他具有『從屬性』。而保證契約是否需以訂立書面為必要？雖然在實務運作上為求慎重通常會訂有書面，且與金融機構之消費借貸也有所謂之對保程序，但其並非保證契約之成立要件。 要件： 保證契約之成立具備以下之要件，即（一）需以他人之債務為擔保之對象。（二）契約當事人乃債權人與保證人。（三）保證人依本條之規定需負『人的無限責任』與物保僅負擔有限責任有所區別。（四）主債務可以是一般債務自然債務或將來債務。 保證契約之當事人： 保證人 一般坊間發生均是自然人。至於法人得否為保證人？原則上不行，例外，除法律或章程另有規定外。公司法第十六條訂有明文。若是公司以外之法人可否當保證人？例如，合夥商號？最高法院五十五年台上字第二六七四號判例採取贊成見解。 債權人 無特殊限制。 特性： 保證契約具有從屬性： 1成立上： 保證契約從屬主契約，目的在於擔保主債務之履行。即主債務有效存在，保證契約方會有效存在，因此，若當事人就『不存在』之債權為保證，該保證契約因為無所依附，自屬無效。 例外：（1）保證人對於因行為能力欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證仍為有效。 （2）最高限額保證： 『保證人與債權人約定就債權人與主債務人間所生一定債務關係範圍內不特定債務，預定最高限額，由保證人保證之契約，學說上稱 之為最高限額保證』（參照最高法院七十七年台上字第九四三號判例要旨） 2範圍上（民法第七百四十條及七百四十一條） 包含主債務、利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔。 『保證債務之標的及態樣，僅能輕於主債務，並得由當事人自由約定。故保證債務之範圍未必與主債務之範圍全然一致，亦可能小於主債務之範圍，端視當事人約定之內容而決定』 （參照八十八年台上字第二七二二號判決）。 3履行上（民法第七百四十二條） 4移轉上（民法第二百九十五條第一項） （1）主債權移轉時： 債權移轉時，該債權之擔保及其他從屬之權利隨同移轉於受讓人。 （2）主債務移轉時： 原則上：基於保證信賴關係，若主債務移轉時，保證債務因主債務之承擔而歸於消滅。（民法第三百零四條第二項） 例外：保證人承認主債務之承擔時，保證債務不消滅也不隨同移轉，僅繼續存在保證人與債務權之間。 5消滅上（民法第三百零七條） 債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從權利亦同時消滅。所以主債務若因清償、提存抵銷免除等因素消滅債務時，保證契約之擔保自然隨同消滅。 保證契約具有補充性： 核心就是『代負履行』責任。也就是說，主債務人負有第一次之責任，而保證人就是負擔第二次之責任。 保證人何時負責？就是主債務人不履行債務為『停止條件』。 補充性之展現即『先訴抗辯權』，保證人於債權人未就主債務之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。 保證契約之獨立性： 核心就是：無效債務仍保證該保證契約仍屬有效。（民法第七百四十三條）。 1主契約因當事人之行為能力欠缺而無效。舊法時期除『行為能力欠缺外』尚包括『錯誤』，但債務人因錯誤而負擔之債務乃得撤銷。況且，除錯誤外，不包括詐欺或脅迫，理由也有不明瞭之處，因此，明訂只剩『行為能力欠缺』之情形。 2保證人知其情事。最高法院七十一年台上字第二四二一號判決要旨，以 最高法院七十一年台上字第二四二一號判決要旨，以 民法第七百四十三條規定，保證人對於因錯誤或行為能力之欠缺而無效之債務，如知其情事而為保證者，其保證債務仍為有效。蓋保證債務，雖從屬於主債務，但並非主債務之一部分，乃係個別獨立之債務，故保證債務雖然具有從屬性，但仍不失為其獨立性。 3要注意的是～～ 此時保證人係獨立負責，對債務人無求償權，因此保證人也無民法第七百四十九條承受權利規定之適用。 保證人之義務： 代負履行責任：（民法第七百三十九條） 包括1、代替債務人履行債務，及2、代替債務人負債務不履行之責任。 保證債務之範圍：（民法第七百四十條） 1主債務 原則上若是不存在有效之主債務，保證契約也會無效！但比較有問題的是，若該主債務是自然債務，即該主債務因罹於時效而成為自然債務時，保證契約之成立是否會有影響？請參考民法第一百四十四條第二項