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美国《第一次冲突法重述》败因的法社会学分析 ? 域外法苑? 美国《第一次冲突法重述》败因的法社会学分析 承a [内容摘要]比尔教授以既得权理论为基础起草了美国《第一次冲突法重 述》,但综合考察其诞生的社会背景,不难发现,《第一次冲突法重述》所依凭的 具有高度假设,抽象性质的法律选择理论与20世纪30年代美国冲突法学界高 涨的实用主义格格不入,因而其失败是在所难免的. [关键词]冲突法重述实用主义法官造法法社会学 在美国的冲突法历史上,哈佛大学比尔(JosephBeale)教授的功绩是有目共睹的.他主 持编撰的《第一次冲突法重述》(以下简称《第一次重述》)将”既得权”(VestedRights)理论 进行了成功的包装,并从逻辑上将各种相互冲突的理论系统地进行了组织.其理论及《第 一 次重述》统治美国冲突法的理论及实践达30年之久,可以说,是比尔把美国冲突法理论 推上了传统历史阶段的顶峰. 但是,《第一次重述》并没有实现其根本目标——冲突规范的固定化.正如美国法学会 主管赫伯特?韦彻斯勒(HerbertWechsler)教授所指出的那样,《第一次重述》未能充分考虑 近些年来美国法院在冲突法问题上的司法理念所发生的巨大变革.【1]比尔甚至亲眼目睹 了自己的劳动成果被”冲突法革命”的先锋们肆意当作手中的靶子进行批判:有的学者抨击 他的理论体系过于僵硬,教条和机械;也有学者认为他故意削弱司法裁量权,留给法院思考 的空间过于狭窄;还有学者指责他的理论妨碍了对结果的考量,压抑了法官追求个案公正的 正常倾向等.本文拟结合《第一次重述》诞生的历史及社会背景,探求其失败的深层原因. 一 ,《第一次重述》诞生时的法哲学思潮 不难发现,在世界范围内,冲突法理论的流变总是与不同历史时期法哲学思潮的演进有 着千丝万缕的联系.源远流长的自然法思想为14世纪意大利法则区别说的诞生提供了理 论资源;而当l9世纪分析实证主义法学在西方大行其道时,德国的法律关系本座说适时而 王承志,中山大学法学院讲师,法学博士. (1]HerbertWechsler,IntroductiontoRestatement(Second)ofConflictofLaws,atvii(1971) 华东政法大学2007年第4期(总第53期) 生,促进了冲突法成文立法的发展;20世纪法社会学理论的兴起,为冲突法的发展提供了崭 新的智慧和经验.[2]在19世纪的美国,根据当时流行的法律形式主义和理性主义理论,人 们以为可以根据人类自身的理性制定出确定无疑,无所不包的冲突法法典,并认为冲突法无 非就是一套已知的,固定的规则体系,而法官只需要机械地适用这些规则即可得出确定无疑 的结论.如此一来,法官似乎成了一台”机器”,在一头输入案件事实和法律规定,在另一头 就会得出确定的判决结果.【3]例如,布莱克斯通(Blackstone)严格要求遵循先例的学说更 是被奉为圭臬,得到广泛的接受和认可. 在布莱克斯通时代,英国普通法已趋于稳定,从基本原则到各项具体制度,都已有充分 的研究.这时,赋予法学家的历史使命,就是将普通法予以体系化,定型化.布莱克斯通的 《英国法释义》一书恰恰做到了这一点,因此,他的作品为英国普通法定型化并传至后世及 世界各地奠定了基础.斯托雷(Story)曾模仿布莱克斯通的”释义”(commentaries)方式,撰 写了《美国宪法释义》(1833年),《冲突法释义》(1834年)等大量作品.而且,斯托雷的理 论也是在布莱克斯通的学说基础上创立起来的.由此可见,斯托雷对冲突法体系的追求与 布莱克斯通的理论一脉相承.【4] 由于在当时,法官尚缺乏足够的权威判例可供援引,斯托雷遂将其目光投向了荷兰学派 的国际礼让说,让法官们注意到欧洲大陆法学家的着作,并从中采撷最合其口味的思想.斯 托雷也因此被誉为美国冲突法的奠基人,其着作至今仍被奉为英美冲突法的经典. 2O世纪初,随着美国判例法的日益丰富,当普通法顽强的实用主义法哲学与斯托雷的 理论不能协调的时候,法官手中已经掌握了一套替代理论——合同缔结地法(1exlocicont— ractus),侵权行为地法(1exlocidelicti),物之所在地法(1exreisitae),场所支配行为(1ocus regitactum),动产随人(mobiliasequunturpersonam)等术语都是普通法法官玩耍大陆法理论 的明证.[5]虽然普通法的实用主义多次成功地扬弃了外国法理论,但美国冲突法在19世 纪并没有成功地做到这一点.这也为后来戴赛(Dicey)既得权理论的输入埋下了伏笔,因为 既得权理论和国际礼让说在法官的判决意见中是相互竞争的,两者都可以解释一国为什么 要执行不具有域外效力的外国法的问题. 尽管在冲突法的历史上,既得权理论是对国