调解比较优势与法院调解制度改革.docVIP

PAGE PAGE 16 调解的比较优势与法院调解制度的改革 李 浩* 内容提要 调解、仲裁与诉讼，是现代各国解决民事纠纷普遍采用的方式，每一种方式都有自己的鲜明特色和比较优势，正是比较优势的存在使得纠纷当事人可以选择适合于自己的方式。本文从八个方面探讨了调解制度的比较优势，并提出应通过改革我国现行法院调解制度，实行诉讼内调审分离，使法院调解的比较优势得到更好的发挥。 主题词 调解制度 比较优势 法院调解 诉讼内调审分离 调解作为替代诉讼的解决纠纷的方式之一，受到包括中国在内的当代各国的普遍重视和广泛采用。在中国，大多数民事纠纷是通过调解这一方式解决的，即便诉讼到了法院，大部分案件也是在法官的调解下获得解决。[1]应当承认，以调解方式解决纠纷有其独特魅力，如果我们将调解与判决作一番比较，其魅力就会充分显现。这其实是调解的比较优势。本文拟就此问题及如何通过改革进一步发挥我国法院调解的比较优势作一探讨。 一 （一）、调解利用的自愿性 调解的自愿包含了两层含义：其一是调解利用上的自愿性。只有双方当事人都同意采用调解这种方式解决争议，调解程序才得以启动。整个调解过程中，自愿性始终伴随着当事人，一旦不再自愿，当事人可随时退出调解；其二是是否达成调解协议及达成何种内容的调解协议上的自愿性。即便调解人提出的调解方案完全正确、合法，也不能强制当事人接受，任何调解协议的达成，均需得到双方当事人认同。第一层含义指向的是程序上的内容，反映的是当事人享有的程序上的选择权，第二层含义指向的是实体方面的内容，体现了对当事人民事实体权益的处分权的尊重。 自愿是调解制度的本质属性，也是调解区别于判决和部分区别于仲裁之所在。审判的利用无须以自愿为前提，至少对被告来说是如此，原告起诉后，不论被告是否情愿，都将被强制性地带入诉讼。同样，审判的结果也是强制性的，不管当事人是否认同和接受，法官都会依法作出他们认为是正确的裁判。仲裁在其利用上虽然也是以自愿为前提，但双方当事人一旦同意选择仲裁，就必须接受裁决结果。 自愿还反映了调解活动中当事人的主体性和主导性。调解虽然是在第三人的主持下进行的，调解人虽然也会努力推进调解程序，引导双方当事人达成合意，甚至会向双方当事人提示解决争议的方法，但调解人的种种努力都是协助而不是强迫当事人达成调解协议，并不会影响、改变当事人的主体性和主导性。 自愿是调解必须遵循的原则，是调解制度正当化的基石，也是当事人能够自动履行调解协议的原因。只有切实贯彻自愿原则，调解制度才能够健康发展，才能发挥其比较优势，才能够在解决纠纷的体系中发挥其独特作用。 （二）调解目的的和解性 不致引起与对方当事人人格关系的紧张，是调解较之于审判所具有的优势之一。尽管诉讼在我国社会中已变得愈来愈寻常了，人们的诉讼观与以往相比发生了重大转变，但对于深受礼教浸润的中国人来说，毕竟还没有到对上法院打官司习以为常的程度，仍有相当一部分中国人保持着传统法文化中的厌讼心理，他们把上法院、特别是当被告看作是不光彩的事。因此，一旦提起诉讼后，被诉一方常常会有一种强烈的屈辱感和愤怒感，并由此造成与对方人格上的紧张和对立，加剧了解决纠纷的困难程度。[2] 进入诉讼后，双方当事人的对立更为明显，原、被告要提出互相对立的主张甚至截然相反的诉讼请求，一方当事人提出的证据要由另一方质证，双方还要围绕本案的事实和法律问题展开激烈的法庭辩论。即便法院对案件作出了裁判，生效裁判也未必真正解决了双方当事人的纠纷，“黑白分明”的判决有时反倒加剧了双方的对立和冲突。因为“所谓通过诉讼达到的判决使纠纷得到解决，指的是以既判力为基础的强制性解决。这里所说的‘解决’并不一定意味着纠纷在社会和心理的意义上也得到了真正解决。由于败诉的当事者不满判决是一般现象，表面上像是解决了的纠纷又有可能在其他方面表现出来”。[3] 调解是当事人协商解决纠纷的努力失败后请求第三者介入，从中斡旋以求得纠纷的妥善解决。在调解中，没有原告和被告，只有申请人和被申请人，而且双方是在调解机构的主持下协商解决纠纷，所以，被申请的一方既不会感到丢面子，也不会感到屈辱和愤怒。诉讼中的调解虽然有原告和被告，但由法院调解平息争讼避免了一方胜诉一方败诉的结局，至少不致于使双方当事人因诉讼而产生的对立关系进一步加剧。这正是一部分纠纷的当事人提起诉讼后选择调解回避判决的原因。 （三）调解过程的协商性 调解过程是双方当事人在调解人的主持下就如何解决争议进行协商并最终达成协议的过程。调解虽