保证担保应注意的问题.docx

保证担保应注意的问题　　在经济生活中，人们在签订合同或者借款给他人时，为保证债权顺利实现，往往会要求债务人提供担保。担保可以分为人的担保、物的担保、金钱担保和反担保，而人的担保是比较常见的担保。人的担保，是指在债务人的全部财产之外，又附加第三人的一般财产作为债权实现的总担保。保证是人的担保的典型。 　　根据《担保法》第六条之规定，保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。实践中，老百姓限于法律知识的有限，对保证没能很好理解，以至于不知道如何维护自己合法权益，甚至造成没有必要损失。那么，保证担保应该注意哪些问题呢? 　　第一， 应该注意保证人的条件，即保证人的资格。 　　通俗的说法，即什么人可以作为保证人。根据《担保法》第七条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。一个基本的资格要求即“具有代为清偿能力”。需要指出的是，《担保法》关于保证人的基本要求并非强制性规定，故不能以保证人不具有代偿能力为由认定保证合同无效。 　　特别提醒的是，下列主体不得作为保证人： 　　(一) 未经国务院批准的国家机关。 　　《担保法》第八条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。 　　(二) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。但是，从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。 　　(三) 企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。 　　第二， 对保证方式的约定。 　　根据《担保法》第十六条规定，保证的方式有一般保证和连带责任保证。这两种保证之间，最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。先诉抗辩权，是指保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。一般保证人享有先诉抗辩权，而连带责任保证不享有先诉抗辩权。 　　另外，根据《担保法》的有关规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 　　故此，在保证合同中，如果你是保证人，建议明确保证方式。 　　第三， 对保证期间的约定。 　　保证期间为保证责任的存续期间，事关保证人与债权人之间的债权债务能否行使或履行，也是确保保证债务与诉讼时效关系的依据，因而保证合同应明确规定。对保证期间没有约定的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。对保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。 　　另外，特别提醒的是，保证期间与诉讼时效是不同的。保证期间是除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。而诉讼时效可以因特定事由发生发生中断、中止、延长的法律后果。 　　第四， 对保证担保的范围的约定。 　　根据《担保法》第二十一条之规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 　　第五， 保证责任的免除。 　　保证责任的免除，是指对已经依法存在的保证责任，基于法律之规定或者当事人之约定而加以除去、保证人不承担保证责任的现象。根据担保法及相关司法解释，保证责任的免除事由主要有： 　　1、 主合同当事人双方恶意串通，骗取保证人提供保证的; 　　2、 主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证，债权人知道或应当知道欺诈、胁迫事实的，保证人也不承担保证责任。 　　3、 保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人，而保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。 　　4、 保证期间，债权人许可债务人转让债务，但未经保证人同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务不再承担保证责任。 　　5、 债权人与债务人协议变更主合同，但未经保证人同意，如果加重债务人债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。 　　6、 在一般保证情况下，保证期间届满，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任。在连带保证人的情况下，保证期间届满，债权人没有要求保证人承担保证责任，则保证人免除保证人责任。 　　7、 一般保证的保证人，在主债权履行期间届满之后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利，致使该财产不能被执行的，保证人可请求人民法院在该可供执行财产的实际价值范围内免除其保证责任。 　　8、 在同一债权既有保证又有物的担保之情况下，债权人放弃物的担保时 　　，