电大《商法》期末复习总结资料.doc

《商法》基础问题辅导 　　（一）商法的概念 　　商法，又称为商事法，是指以商事关系为调整对象的法律规范的总称，（见教材P1）。调整商事关系，实际上就是调整基于商事关系产生的权利和义务。 　　（二）理解商法的概念。 　　首先要掌握商事关系的概念，与此相关的是商人和商行为的概念。商事关系包括组织关系和交易关系。其中商事组织关系与商人的概念相关联，商事交易关系与商行为相关联。 所谓商事关系，大体上说，就是一定社会中通过市场经营活动而形成的社会关系。 　　它主要包括两部分，一是商事组织关系，二是商事交易关系。 　　商事组织就是人们为从事商品生产和交换而结成的经济实体。 　　商事交易就是商事组织以及其他人在市场领域从事的各种经营活动。 　　商事主体在教材里也叫商人。商人在这里是指主体，不是指具体的个人。更多的是指公司和合伙。公司法在商法中是重要的一部分，后面有时间我们还要多讲几句。 　　所谓商人，就是以自己名义实施商行为并以此为常业的人。 　　商人应具备三个基本条件： 　　（1）实施商行为；（2）以自己的名义实施商行为；　（3）以实施商行为为常业。 　　其他书中认为，还有（4）以营利为目的。 　　商行为就是适用商事法律规范的营利行为。 　　商事行为类似民事行为，是商事主体进行的有权利义务内容的活动。 　　商行为可以如下分类： 　　（1）双方商行为与单方商行为； 　　双方商行为是指双方都是商人。单方商行为是指其中一方不是商人，如是消费者。 　　（2）绝对商行为与相对商行为； 　　绝对商行是指，无论是由商人，还是由非商人实施，无论是否具有营利目的，都认为是商行为。相对商行为是指商人实施，以营利为目的的行为，是商行为。 　　（3）基本商行为与附属商行为； 　　基本商行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商行为。附属商行为是指在同一商事营业内不直接以营利性交易为内容的商行为，如就买卖而言，销售是基本商行为，发运货物是附属商行为。 　　（4）纯然商行为与推定商行为。 　纯然商行为是指直接法律认定的行为。推定商行为是指必须通过事实推定或法律推定可以确认的行为。 　　商事行为一定要合法，与民事行为一样。 　　前一些日，中国人民银行等国家机关发出通知，禁止商场发代币券。发行代币券的活动就是不合法的。原因是，流失了33%的企业所得税。比如，如果要直接发钱10万给职员，企业必须要赢利15万，因为要交33%所得税。某单位买了10万元的代币券，发给有关人员消费，就不用交企业所得税了。再者，发行货币是国家的垄断权力，发行代币券侵犯了发行货币的垄断权。发行的主体资格就不合法。 　　（三）商法与其他部门法的关系。 　　（1）要掌握商法与民法的联系与区别。 　　民法和商法相联系的理论依据是二者调整的都是平等主体之间关系。民法是调整一切平等主体关系的一般性规则，而商法则是调整某些平等主体关系的特殊性规则。例如，民法的民事主体制度关于公民、法人的权利能力和行为能力的规定。民法的法律行为制度、物权制度、债权制度和民事责任制度，对于商事组织（公司、合伙、独资企业），对商事交易，都具有一般的规范作用。关系都是比较而言，在这里民法是关于民事法律的基本法，商法是民事法律的特别法。特别法优先，对于商事法律关系，商法有规定的，优先适用商法规定；商法无规定的，适用民法的规定。 　　西方国家有民商分立和民商合一两种思想。前者的理由是：商业活动以赢利为目的，变化速度快，日新月异，要注意速度，民事行为则不；商法也易于随时修改。后者认为：商业活动不外乎债权债务行为，可以列在民法典之内；另定商法，难免偏护商人利益。 　　（2）还要注意到商法与经济法的关系。 　　商法本质上属于私法的范畴，十分重视主体平等和当事人意思自治，所以有别于以国家意志和政府职能为主导的经济法。但是，也不能忽视商法与经济法的联系。这主要表现在某些情况下国家意志和政府职能对商事关系的调整作用，以及体现这种作用的制度和规则进入商法。经济法是公法，体现国家的主动干预。商法是商事主体之间追求利润的活动，主要是商事主体自己的意思表示起作用，是私法。但是，作为国家对外没有这么表示，在教学和研究领域是可以这么说的。公法就是国家以国家的意志为核心，就是命令与服从的关系，没有讨价还价的余地。这是公法的特征。私法，就是平等协商的关系，当事人可以讨价还价的，比如民法、商法、合同法。行政法就是公法，你不能讨价还价，比如处罚措施。这就是公法的内容。因此，商法和经济法的关系就是如此。 （四）商法的范围和内容 各国对商法的范围，有不同的理解和界定。商法没有封闭的固定的体系，其范围取决于一国的经济和法制的发展水平。在我国，已经颁布的法律中，公司法、合伙企业法、个人独资企业法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外资企业法、企业破产法、海商