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信义注意义务：词义的曲解原著 威廉?A?格莱格里 译者 沈芯吉*摘要本文的开头阐明了注意义务与忠诚义务的混同问题。文章第一部分讨论了马修案。法院明确地解释了忠诚义务与注意义务的易混淆之处。注意义务是一种“过失”概念，而忠诚义务是指违反了忠诚的义务。文章第二部分讨论了特拉华州公司法的几个判例，这几个判例无视已确立的法律概念，将过失与主观故意混同。第三部分讨论了那些复杂的、被称为“违反信托义务”的案例。Ⅱ概述本文论述的问题是美国的法院以及学说都已经将注意义务与忠诚义务混为一谈。这种混为一谈的行为也许是疏忽的结果，或者仅仅是混淆的结果。这种倾向不仅事关语义学，还会威胁到法律推理并使之混乱。代理人对本人在负有忠诚义务的同时还负有注意义务。“受信托人”这个术语经常被用来描述代理人、职员、董事以及托管人。“并非受托人的每次违反义务都构成违反信托义务，这是显而易见的。”法院和评论者们经常提及“信托注意义务”，这已是普遍现象。三个最能代表这种混乱词义的典型事例便是特拉华州公司判例法，《统一合伙法》（1997）以及含有“违反信托义务”这一概念的、有关律师渎职的判例。《统一合伙法》（1997）是这种混淆的典型事例。第404条第a款规定：“合伙人对合伙以及其他合伙人所负有的信托义务仅为本条第b款和第c款规定的忠诚义务和注意义务。”第b款规定了合伙人忠诚义务的三个组成部分。那的确是一条明确的法律条文，因为忠诚义务本身就是信托义务。但是（c）款的语句却是：“合伙人对合伙及其他合伙人的注意义务……”。问题就在于注意义务并不属于信托义务。更明显的问题是：法院会像特拉华最高法院那样以同样的方式来阐释《统一合伙法》（1997）。因此，合伙人的过失行为可能会导致对合伙负有责任，即使该合伙人有着充分的抗辩理由证明没有近因。既然似乎在“锡德诉提克里克”一案中出现了信托注意义务的语言，那么法院在锡德案中推理的依据就是“信托注意义务”了。代理人对本人负有多种义务。忠诚义务是其中最重要的。多年来法官们通过界定披露和告知义务，已将代理人的义务范围扩大。“本人有权要求代理人对其绝对忠诚”。注意义务是一种“过失”概念，与忠诚义务是大为不同的。将注意义务与忠诚义务等同是糟糕的立法，而且是更糟糕的言辞。法律术语的固定含义是经历了几个世纪的发展才形成的，以多种不同的方式使用这种法律术语只会导致混淆和混乱。将过失行为界定为对忠诚义务的违反是一种误导，因为违反信托义务只“意味着不忠诚和不忠实，单纯的‘不称职’是不够的。”A、 第一部分：马修案最近一个英国的判例以清晰直白的方式论述了这些概念。在这个判例中被告是马修先生，一名律师；原告是布里斯托和威斯特住宅建筑互助会。马修先生代理塔尔夫妇购买住宅。房屋的购买价格是73，000英镑。同时马修也是布里斯托和西部住宅建筑互助会的代理人。买方向互助会申请了59，000英镑的贷款。剩余房款由买方自有款而非借款来偿付。并且，房屋不得再次抵押。给互助会代理律师的义务说明中要求他们向互助会（“贷方”）通报任何二次抵押及其他借款。塔尔夫妇在按揭之后打算利用已有房屋的净收益来偿付购房款。于是他们以涉案房屋做二次抵押向巴克雷斯银行贷款。他们与银行约定在出售已有房屋之后可保留3，350英镑来付款项，并且以新构房屋的二次抵押为担保。马修律师当时知道这些情况，但是他没有在报告中将这些情况告知借方。他的报告“使人确信，根据他的所知，购房款是由（买方）偿付的”。这位律师“承认他的陈述是不真实的，并且承认违反了说明中的义务，因为他未能报告买方的协议”。“（贷方）认为被告有行为过失因此违反了合同，被告也已承认。贷方未提出被告不忠实或有不诚信的主张，也肯定会被驳回。”贷方并没有主张被告在做报告书的时候就知道这些是不真实的。“原告主张的只是（被告）‘知道或应该知道’那些是不真实的……”贷方向被告开具了一张金额为59，000英镑的支票。贷款也发放给了卖方的律师。最终，“买方违约，贷方要求实现他的担保权益。”房产被变卖其净收益略少于53，000英镑。于是互助会提起诉讼要求赔偿损失，理由有三点：违约，过失以及违反信托义务。违约和过失这两个理由得到了法院的认可，但是违反信托义务这一理由未得到法院认可。被告辩称，即使贷方知晓房产的二次抵押，没有评议那些并不反映净借款额且相对较小的债务，贷方也仍然会提供贷款。而互助会的理由是：虽然根据普通法原告获得赔偿的条件是如果他知道了那些情况他就不会提供贷款，但是原告仍可以起诉被告违反信托义务。因为“因果关系和间接联系”不适用于违反信托义务的理论。地区法院接受了这些观点并以被告违反信托义务为理由做出了简易判决，判决互助会有权获得59，000英镑金额与互助会出售房产所得金额的差额。上诉法院就是否违反信托义务这一问题撤销了下级法院的