公司内部治理机制的改进上.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题公司内部治理机制的改进(上)--“董事会-监事会”二元结构模式的调整龙卫球 中国政法大学 教授 , 李清池 国家行政学院　　本文讨论在我国《公司法》修订过程中,对公司内部治理机制———特别是董事会和监事会之间的关系———进行调整的选择问题,因而可归入有关公司法政策的研究范畴。研究的语境是:我国公司内部治理问题之解决,除了依靠自己的特殊经验和条件之外,也亟需应对在多元公司制度、文化的国际化背景中如何进行制度有效整合的挑战。　　本文第一部分概括了《公司法》中确立的内部治理结构及其法律渊源,并进行了简单的比较说明,以明晰现行董事会与监事会并立的“二元”模式的特点。第二部分检讨现行内部治理机制的缺陷:《公司法》未能保障监事会和董事会的权能,欠缺有效的执行机制,难以制约控股股东滥用权利,导致公司治理结构陷入困境。第三部分讨论公司内部治理结构的理论,并探讨国际上改进公司内部治理结构的经验。目前虽然没有哪个国家有完美的模式可供移植,但有关国家改善公司内部治理结构的方式仍然富有启发性,比如,应当立足于功能而非形式来考虑公司内部治理结构,强调公司董事/监事的专业性、独立性和问责性,同时提供一个相对灵活的内部治理架构。第四部分考虑和剖析目前可能的选择方案,提出通过适当的立法调整,可以实现“二元”模式和单一董事会模式在角色和功能方面的互补。最后是简短结论。　　一、现行的公司内部治理结构　　(一)讨论范围及规范基础　　本文将分析重点放在股份上市交易的股份有限公司,由此在监事会和董事会关系的层面探究公司内部治理结构的择优选择问题。我国1994年《公司法》规范了两类公司:有限责任公司和股份有限公司, 两者的区别主要在于设立方式、股东人数、股份转让的自由和资本数额等方面。从《公司法》的章节安排来看,似乎可认为有限责任公司是“公司”的基础,股份有限公司在某种意义上为大型的有限责任公司。例如,股份有限公司董事和监事的权利与义务大都可参照有限责任公司部分的规定。但是,相对于股份有限公司,《公司法》只是规定了有限责任公司的简约内部治理架构,没有确立明确的标准。有限责任公司的董事(执行董事)和经理可以合而为一,董事会、监事会和监事的设立也属任意性的选择。基于这些情况,本文的讨论基本不涉及有限责任公司的内部监督机制,因为《公司法》已经给予了其灵活的空间,符合实践的需要。　　股份有限公司内部治理结构的规范基础,主要是1994年《公司法》的有关规定。不过,股份有限公司在实践中还存在其他规范基础。基于我国对股票发行和交易的严格管制,公开募集设立的股份有限公司几乎不存在。股票上市交易的股份有限公司的治理结构必须符合相关监管部门制订的特殊要求。例如,境内上市(A股和B股)公司的章程必须遵循中国证监会颁布的《上市公司章程指引》,境外上市(比如H股)公司则必须遵循《到境外上市公司章程必备条款》。为弥补《公司法》的不足,这两份由监管机关颁布的文件实际上被包含于所有上市公司的章程之中,对于股东、公司和公司的管理人员都具有约束力,其内容也在某种程度上较《公司法》本身详尽。此外,中国证监会还制订了《上市公司股东大会规范意见》、《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》等具有强制性法律效力的文件,以弥补《公司法》的空白或加强公司治理。　　(二)董事会和监事会的“二元”构造　　《公司法》确立了公司内部治理机关的“三会”结构和“二元”模式,即公司股东会为公司的最高权力机构,股东会选举董事会和监事会;董事会和监事会相对独立,分别对股东会负责。董事会为公司的执行机构,执行股东会的决议。监事对董事会进行监督,并与董事会共同行使对公司经营管理层(经理)的监督权。　　《公司法》第3章第2节规定了股东大会作为公司的最高权力机构及其职权,其所辖涉及公司的人事(董事和监事的选举和更换) 、薪酬和其他决定公司发展和运作的重大事项。 除非特殊情况,股东大会每年只召开一次。公司的日常管理职能被配置给董事会和董事会聘任的经理。《公司法》第112条规定了董事会的职能,董事会对股东大会负责,执行股东大会的决议。 经理为专设职位,被置于董事会之下,有专属的权限。　　监事会则是专事监督职能的机关,被赋予若干定义松散的监督权限,如检查财务, 监督违法行为, 要求董事、经理纠正损害公司利益的行为等。 对于监事会的组成和监事的任职资格,《公司法》有特殊的要求:“监事会由股东代表和适当比例的职工代表组成,具体比例由公司章程规定;董事、经理及财务负责人不得兼任监事。”此点不同于董事。监事会的职工代表由公司职工选举产生。可见,我国《公司法》赋予监事会的职能不但包括监督,还试图增强其对公司职工利益的保护。从“三会”的架构来看,我国公司法奉行的原则偏向于“