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司法中量刑分析与操作 　　本文案例启示：量刑时是否升格法定刑，需要通过表明行为违法性大小的对象、数额、结果、形态，以及通过表明有责任大小的故意、过失、期待可能性等进行具体地判断。抽象的社会危害性标准不应直接作为量刑判断的根据；责任大小对于确定责任刑具有基础性地位，不能将累犯、前科等表明预防必要性的情节作为法定刑升格的条件。量刑应区分影响责任刑的情节与影响预防刑的情节，否则会使刑罚任意突破责任的上限，导致刑罚偏重，还会导致量刑的稳定性与准确性受到影响。 　　[基本案情]2011年5月8日，被告人石柏魁采用撬锁、破窗、破墙等手段进入故宫诚肃殿，窃得香港两依藏博物馆在此展出的《交融-两依藏珍选粹展》金嵌钻石手袋等9件展品。在逃离故宫的途中，石柏魁先后将所窃的5件展品遗落或丢弃于故宫后宫围墙东北角、十三排南岗亭南侧及上驷院东面竹林内（此5件展品均已起获）。因销赃未果，石柏魁将其窃得的剩余4件展品分别扔弃在路边及垃圾桶内。石柏魁被抓获归案后，带领侦查人员从知春路大钟寺东路北口路边处起获其扔弃的展品1件。上述起获的6件展品均已发还。石柏魁所盗窃的9件展品，香港两依藏博物馆向中国人民财产保险股份有限公司投保的保险金额为人民币41万元，其中丢失的3件展品保险金额为人民币15万元。2012年3月19日，石柏魁故宫盗窃案由北京市第二中级人民法院做出一审判决，判处其有期徒刑13年，并处罚金人民币1.3万元，剥夺政治权利3年。石柏魁以量刑过重为由提出上诉，请求二审法院在有期徒刑3年以下量刑。北京市高级人民法院于2012年5月14日对本案做出了维持原判的二审裁定。 　　一、影响责任刑的情节与法定刑升格的适用 　　刑法第264条规定：“犯盗窃罪，情节特别严重的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑。”认定石柏魁故宫盗窃案是否属于“情节特别严重”，将决定对其能否判处10年有期徒刑以上刑罚。根据刑法理论，盗窃罪是否具备其他特别严重情节，应当通过违法性的大小（对象、数额、既未遂）、被告人的可谴责、可非难程度进行具体地判断，不能直接根据社会危害性抽象地判断。不能因为案件发生在故宫，就得出对被告人不利的结论，否则，非常容易将不体现被告人责任大小的事由作为量刑的情节，不适当地加重对被告人的处罚。在本案中，可以通过以下三个方面，进行综合评价与判断。 　　（一）犯罪对象的性质 　　被盗展品是否属于文物，表明对法益侵害的不同程度。盗窃罪规定在刑法分则第5章侵犯财产罪中，表明本罪的规范保护目的是财产法益，而不是社会管理秩序。所以，不能表明财产法益受到侵害程度加大的事由，即便外观上看来“社会危害性大”，也不得作为量刑时提高责任刑的事由。如果被盗的是特殊财物――文物，能够使行为的违法性增大，可是，本案的盗窃对象并非文物，而是个人收藏品。香港两依藏博物馆在北京故宫博物馆展出的展品共130件（套），其中，中式木器、家具展品19件套，西式化妆盒、手袋，展品111件套，均非文物。石柏魁破窗进入的是诚肃殿，窃取的除开手袋1个外，其余均是西式化妆盒，包括香港两依藏博物馆在此展出的金嵌钻石手袋、金錾花嵌钻石化妆盒、金嵌珐琅斜格纹化妆盒、金嵌宝石化妆盒（又名金嵌蓝宝石粉盒）、金嵌珐琅花饰化妆盒、金嵌宝石龟饰化妆盒、金嵌宝石化妆盒（又名金嵌宝石球形粉盒）、金錾花嵌钻石手袋、金嵌钻石化妆盒共计9件，这些展品均是香港两依藏博物馆创办人香港企业家冯耀辉先生的个人珍藏，都不属于我国《文物保护法实施条例》中所称的文物，笔者认为，虽然上述个人珍藏陈列于故宫博物院，但毕竟不属于故宫博物院的藏品，不应将“个人珍藏”等同于“国家文物”。当然，盗窃陈列于故宫博物院的展品，可能侵犯了文物管理的正常秩序，但盗窃罪的规范保护目的毕竟不是社会管理秩序，而是财产法益，因此，本文不认同“盗窃陈列于故宫博物院内的展品，社会危害性极大”的说法，因为二者间并不存在因果关系。 　　（二）既、未遂形态 　　既遂、未遂形态在侵害法益程度上有差异，是确定责任刑的主要因素之一，既遂距离法益侵害更近，在量刑时刑罚比未遂要重。被盗展品是9件（既遂）还是4件（既遂）对于认定情节是否特别严重具有重要意义。石柏魁的辩护人提出石柏魁盗窃的展品数量为4件（既遂），未带出故宫的5件展品应认定为犯罪未遂。被盗展品的数量是本案量刑的重要情节，石柏魁盗窃9件展品后，将其中5件展品丢弃在故宫后宫围墙东北角，这5件展品是否计入犯罪数额？此外，石柏魁因销赃未果，将手中4件展品丢弃在海淀区颐和园路西侧（海淀桥北侧500米）的垃圾桶内及知春路大钟寺东路北口路边，这4件展品是否计入犯罪数额？辩护律师主张石柏魁未带出故宫的5件展品应认定为犯罪未遂，认定石柏魁盗窃“情节特别严重”缺乏法律依据。公诉机关则认为上述9件展品均应计算到盗窃（既遂）中。笔者支持公诉机关的结论，关于盗窃罪的既