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试述我国“避风港规则” 　　【摘要】随着信息网络技术的发展，人们获得各种资料文献也变得越来越便捷，网络知识产权侵权的现象也应运而生，在这种新兴的侵权模式下责任的承担成为困扰大家的一个难题。所有的这一切都要求我国制定完善的法律法规来平衡知识产权人、网络服务提供商和网络用户之间的利益。通过在该领域的商家尽到应尽的义务；让权利人积极与网络服务提供商合作建立“网络DNA”库过滤掉上传的侵权文件；通过实行网络“间接实名制”让侵权人直接承担责任等途径来完善我国的“避风港规则”。 　　【关键词】避风港规则；通知――删除程序；红旗标准 　　中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）07-099-02 　　一、“避风港”规则概述 　　随着网络技术的日新月异，网络信息资料以前所未有的速度的范围进行传播。该技术使得人们获取网络信息资源，表达个人意见观点，彰显个人魅力风采变得越来越方便。为了使互联网产业快速发展、激发和独立权利人的创作积极性和保障网络用户丰富多彩的精神文化生活，“避风港规则”首先在美国的司法实践中诞生，该规则很好的平衡了者三方之间的利益冲突。“避风港”原则，是指发生著作权侵权案件时，当ISP（网络服务提供商）只提供空间服务，不对侵权内容进行存储，并制作、编辑网页内容，如果ISP被权利人书面通知删除侵权内容，则有义务删除，否则就被认为侵权。避风港原则的内容包括两个部分，“通知+删除”。在该领域的商家由于各种原因而不能在作品上传到网上之前对作品进行全面的审核，而且有些作品在上传到网上之前就侵犯了他人知识产权，但该商家却不知道有此事。 　　二、“避风港规则”规定的优点和不足 　　（一）“避风港规则”规定的优点 　　如果权利人认为网络用户利用搜索、连接网络服务提供商的服务上传侵犯其知识产权的文件时，可以向网站开发者发出维权通知，要求其积极采取措施处理涉嫌侵权的文件。随后网站开发者应当立即采取相应的有效措施，如果是因为著作权人的过错导致网站采取错误的措施从而给其他用户带来损失的，后果有权利人来承担，而不是网站开发者。同样，如果网络用户认为自己上传的文件没有侵权，可以给网络服务提供商发出“反通知”，网络服务提供商也应立即恢复被删除的文件。 　　《条例》中规定的“避风港”规则和“通知―删除”程序免除了网络服务提供商对纷繁浩淼的网络信息的逐一审查义务。网络服务提供商不需对涉嫌不需对侵犯他人著作权的作品侵犯的内容上的进行核对。根据权利人的合格书面维权通知直接删除或断开涉嫌侵权内容的链接而不需对上传信息的网络用户的损失承担违约甚至侵权责任，那么网络服务提供商便乐于同权利人合作，对权利人的通知迅速采取措施，及时删除或断开侵权信息的链接以免使自己承担间接侵权的责任，这时著作权人的著作权便可以更容易的得到及时的保护。因此，我国对于该条的规定更有利于平衡三者之间的利益冲突。 　　（二）“避风港规则”规定的不足 　　1.对网络服务提供商（ISP）责任界定不清。ISP并不是一个很准确的概念，《条例》中没有对该主体进行准确的定义。只规定了四种从事具体服务的网络提供商：即提供自动接入、传输服务网络提供商，提供自动存储服务提供商，网络内容服务提供者和提供搜索、链接服务提供商。在这四类主体中并不是每个主体都能够适用避风港规则的。自动接入、传输服务提供商，比如移动、联通和电信，他们对于网络信息传播所起的作用相当于一个传输通道，无法直接接触、编辑网络信息，不能对上传信息进行编辑，所以它们不能成为网络侵权的主体；提供自动存储服务提供者为用户提供信息存储空间，其很有可能为侵权行为提供帮助，能够成为侵权主体，但对于存储空间上存在的大量信息，让其对这些信息的合法性一一进行审查也不切实际，所以应允许它们利用“避风港”规则进行抗辩；互联网内容服务提供者一般是主动地收集、加工各类信息将他们制作成网页传递给用户，如果他们制作的网页内容构成侵权的话则是直接侵权，侵权的主观方面是故意，当然不能引用该规则进行抗辩；提供搜索或者链接服务提供者它们只是为网络用户提供搜索或链接的中介服务，本身并不收集、整理、编辑上传的信息，所以当它面临承担间接侵权的责任时也可以援引“避风港”规则。 　　（三）主观判断标准不明确 　　1.我国关于“避风港”规则的主观要件。适用“避风港”规则的前提就是，网络服务提供商在主观上必须“不知道”或“不应知道”侵权事实的存在，如果网络服务提供商对于第三人的侵权在主观上存在过错，就不再受到“避风港”规则的庇护。但值得注意的是《条例》、《解释》及《侵权责任法》虽然都对网络服务提供商对于侵权事实主观认识作了限定，但都没有规定如何判断网络服务提供商“不知道也没有合理理由知道”用户进行侵权活动。为司法实践操作留下了一道难题。 　　2.我国“避风港”规则的主观