刍议刑法中占有态势.docVIP

刍议刑法中占有态势 　　【摘 要】盗窃罪与侵占罪的区分一直是司法实践中的难点。文章从事实占有状态的判断出发，分析了刑法中占有的特点，提出占有态势概念，结合仇国宾盗窃案件，指出占有并非是固化与绝对的，支配状态、占有意思、法律价值衡量直接关系占有力的强弱，进而影响占有态势与案件评判。此案裁判引起争议的根源在于对目前普遍存在的开户者与账户实际控制人之间可能的出现纠纷缺乏相应的法律规定，紧随时代发展，深入理论研究，完善现有法律是解决这类复杂疑难案件的重要途径。 　　【关键词】占有；占有态势；价值衡量；盗窃罪；侵占罪 　　2009年4月，崔勇受仇国宾委托在工商银行上海某支行行办理了一张e时代卡。不久，被害人牟驰敏通过罗长影从崔勇处取得该卡租借使用。6月，牟某操作失误，银行卡被ATM机吞掉。同年7月，三人来到工行某网点，仇国宾出面挂失原卡，领取新卡，并将e时代卡内钱款人民币23万元转至崔勇账户。后仇国宾自首。 　　该案经上海市黄浦区人民法院一审、上海市第二中级人民法院二审，判决三人的行为构成盗窃罪。笔者认为，仇国宾等人的行为构成侵占罪而非盗窃罪。 　　一、事实判断：占有态势的查明 　　刑法中的占有与民法中的占有存在差异，其更加着重于占有者对占有物的事实上的控制支配力。即民法中的占有可以是规范上、观念上的占有，而刑法中的占有必须是现实状态上的占有。 　　根据我国刑法学界的主流观点，刑法占有的判断应从以下两方面出发。主观上，对其事实上的支配具有概括的、抽象的支配意识；在客观上，占有是指事实上的支配，其不仅包括物理支配应当范围内的支配，也包括社会观念上可以推知的财物支配状态。 　　可见，我国刑法理论也要求占有应当在客观上对物具有实际的控制与支配，并且，这种控制支配不以物理的、有形的接触管领为必要，而应当根据物的性质、形状，物存在的时间、地点，以及人们对物的支配方式和社会习惯来判断。 　　除现实上的控制支配外，刑法中的占有亦应包含占有意思。司法实践中也认同这一观点。 　　当然，这里的占有意思不要求是具体的意思，也不以有为自己占有的意思为必要，而是概括的、抽象的意思，而且该意思既可能有明确的支配意识，也可以是潜在的、甚至推定的支配意思。 　　（一）租借后吞没前银行卡内钱款为牟驰敏弱势占有 　　本案中崔勇通过罗长影将仇国宾的e时代卡出租给牟驰敏使用，牟驰敏将自己做生意款项存于卡中，并通过密码直接存取，有现实的支配力，其在事实上占有卡内存款。 　　仇国宾是e时代卡名义上的所有权人，但客观上该卡已被租借给牟驰敏，仇国宾对非其所有的卡内资金无法直接管领使用，不享有直接的控制与支配力。主观方面，仇国宾当时对钱款没有占有的意思，不仅是没有具体明确的占有意思，也由出租行为可以推断其没潜在的占有意思，占有意思的缺乏使得在租借借记卡后仇国宾事实上对卡内钱款不成立占有。 　　法律承认牟驰敏对e时代卡的占有，但违法借用银行卡的行为对占有的效力会产生负面作用。该卡以仇国宾的名义办理，银行卡合同的当事人为工商银行与仇国宾，依据合同条款“持卡人应亲自妥善保管及谨慎使用信用卡卡片及密码，不得出借或允许他人使用、保管。”工商银行作为存管方仅对仇国宾的存款行为负责。在银行卡办理实名制下，只有名义持卡人有权到银行办理挂失、领卡手续。换言之，工商银行只承认仇国宾对卡内钱款的占有，而e时代卡及其密码仅具有支付凭证的功能。理论上即便无此支付凭证，银行在核实确认取款人信息的情况下也具有给付存款的义务。实践中，名义持卡人只需持本人身份证至营业厅办理挂失、补卡手续，并重置密码即可领取款项，而此过程一般在三十分钟内。从时间与空间角度，名义持卡人可以随时随地取得卡内资金。所以从客观方面来看，卡被吞没前仇某虽对账上资金没有直接的支配力，但却有现实与实质的控制能力，只是缺乏占有意思而不成立占有。 　　占有是一种客观的事实状态。但实际上占有的状态并非是固化与绝对的。物的性质各异，形态万端，对物的支配力随时空的变化而变化，或强或弱，或大或小，所以占有力是可变的，占有的状态是相对的。牟驰敏对钱款的占有因为非以自己名义办理而银行不对其本人负责的缘故是不稳定与弱化的。 　　（二）吞没后仇某取代牟某为卡内钱款占有者 　　当客观占有事实十分明确时，即使占有意思很弱也不妨碍占有的成立；但客观占有事实很弱甚至并不明确时，必须有积极的占有意思才能成立占有。 　　本案中，银行卡被吞收，牟驰敏客观上已经无法支配卡内存款，占有事实已被法律所否定，即便其拥有积极的占有意思也于事无补。虽然牟某仍然掌握密码，但卡被吞没后需要到营业厅领卡或者挂失办理新卡并重置密码后方可使用，原密码已经没有作用，仅为简单六位数字，不会对占有事实认定产生影响。 　　崔勇知晓银行卡被吞收后，与张志国等商议挂失银行卡、侵吞存款，并将商议情况告诉仇国宾，仇国宾