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关于跨境电商关键词搜索涉外商标侵权行为认定标准问题研究 　　摘 要： 本文立足跨境电商涉外商标侵权诉讼案件剧增的现状，探讨跨境电商涉外商标侵权中搜索关键词与他人商标名称一致的情况，对其是否构成商标侵权的认定标准进行探讨，立足我国商标法与不正当竞争法的相关规定，结合国外商标竞价排名商标侵权判例、美国以及欧盟的商标侵权的相关条例，提出我国如何认定商标性使用的建议，以期对我国的跨境电商关键字搜索涉外商标侵权纠纷的司法实践有所帮助。 中国论文网 /1/viewhtm　　关键词：国际网络商标侵权 商标性使用认定 关键词搜索 　　网络社会具有天然的无边界性，全球性和虚拟性，其与现实物理社会又有着不可分割的联系，现今的经济全球化使得一般网络用户可以通过网络获得世界各国的商品或者服务。 　　随着跨境电商涉外商标侵权案件中涉及搜索关键字侵权的案例（主要是出现在eBay上）越来越多①，我们必须明确此类案件的所涉及的法律争议。首先，我国的司法实践中并未出现国际网络商标侵权的案件，但我国的eBay商家接到的国外商标权人的维权诉讼法院传票确越来越多，为了明确其是否构成商标侵权，本文将探讨跨境电商商家使用他人商标的情形。 　　从GBC②发给商家的律师函内容可见，其认为商家涉嫌侵权其当事人商标权的原因是在跨境电商搜索该商标出现了未经授权的商家销售该商标商品或者销售类似商标商品或者基于其当事人商标作为搜索关键词而在结果页面出现的相同或同类型商品或服务。而上述情形主要是因为跨境电商将他人商标设置为电商平台的搜索关键词。笔者认为，学者们讨论的 “竞价排名”③案件与本文探讨的跨境电商中的关键词搜索广告属于同类行为，这是市场发展的结果。正因为跨境电商商家众多，发展迅速，商品和商家的数量也激增，为方便用户，跨境电商推出搜索功能，对应在商家的操作模式即“竞价排名”。故参考各国的相关案例和我国商标法的规定对跨境电商关键词搜索涉外商标侵权行为的认定标准提出建议。 　　一、商家将他人商标设置为搜索关键词的行为模式及原因 　　商家参与竞价排名的目的是为了将其店铺的商品出现在消费者的搜索结果的页面，甚至是显著位置，以吸引消费者，增加店铺流量，是一种广告行为。当商家利用他人的商标来推广其商品时，利用了该商标的社会声誉，直接或间接损害了商标权人的经济利益，但商家选择他人商标作为关键词是否属于商标侵权的关键在于厘清商标性使用与混淆可能性。 　　跨境电商商品搜索界面主要包括商品图片，链接文字说明两部分。 　　目前主要的关键词搜索有两种使用方式，一种为显性的，一种为隐性的，显性使用非常明显，用户可以在网络页面的显著位置看到商家的店铺商品、商标或者链接，而隐性使用行为类似于使用元标记④，商家虽然将设置他人商标名称为搜索关键词，但用户在搜索结果页面的商品图片以及链接文字中均未使用他人商标。 　　而跨境电商选择他人商标作为关键词的原因除商标本身的文字含义外，还有不了解外国相关法律法规规定的原因。除此之外，我国现存的法律并未对将他人商标隐性使用的“搭便车”行为进行规制，“搭便车”能否构成商标侵权或者不正当竞争并无法律明文规定也是原因之一。 　　二、国际上对关键词搜索商家侵犯商标权案例分析 　　我国商标法⑤认为商标主要目的是为了识别商品的来源。而商标侵权行为从我国《商标法》⑥的规定看来，其构成要件应当符合：1、须在商标意义上使用；2、容易导致公众混淆；3、未经权利人许可。 　　这与《TRIPS协定》中的“在商业中使用” ⑦是不同的，“在商业中使用”只是商标使用的使用形式，但二者并不是等同的。我国的《商标法》第57条第2款规定采用了似乎初始兴趣混淆理论（也称售前混淆理论）⑧，但混淆要件还局限于“相同商品或者类似商品”以及“相同商标和类似商标”上。 　　从上文我们探讨的他人商标作为搜索关键词的隐性使用中并没有直接显现在消费者的前台页面，而是在后台操作中暗中触发链接，弱化了商标的识别功能，因此我们必须从商标的识别功能是否实现的情况作为判断“以他人商标作为搜索关键词的行为”是否构成商标法上的“商标使用”的基础。 　　从国外案例看来： 　　（一）美国 　　《兰哈姆法》认为判定是否是商标侵权的要件有二：“商业中使用”和“对商品来源产生混淆”，只要满足这两要件就构成商标侵权。2006年10月，“Buying for Home，LLC.v.Humble Adobe，LLC.”中，美国新泽西地方法院认为被告在谷歌搜索引擎中使用原告商标作为竞价排名关键词的行为构成商标性使用。说理部分强调竞价排名行为是一种商业行为（广告行为），此种行为以原告商标的商业价值为基础，并与被告的商品宣传销售直接相关，构成《兰哈姆法》中的“使用”。但上述案件的审判结论并不是在整个美国法院系统通行，依旧有很多案例表明：有不少