德国法中的行政许可.doc

PAGE 26德国法中的行政许可：高效率的和法治国家式的行政管理的工具_________________________________________________________________________PAGE 3Eberhard Schmidt-A?mann_________________________________________________________________________德国法中的行政许可：高效率的和法治国家式的行政管理的工具Eberhard Schmidt-A?mann许可——受到认可的预防性调节的工具功能与类型在德国行政法中，各式各样的许可长期以来就是人们所熟悉的。这些许可是行政管理机关用来调节公民和经济企业的行为的有效的工具。行政管理机关通过许可而获得一项很大的权力：它们由此而及时得知意图实施的活动（信息功能）；它们可以审查这种活动是否按照规定进行（监督功能），并且，这种活动是否能够实现以及怎样实现取决于其决定（调节功能）。通过许可，可以使不同的行政管理任务得以完成：－防范危险（类型1）：保障其公民的安全是国家的极其重要的任务。由第三人的行为而产生的危险会对安全形成威胁。行政管理机关的许可可以对这种行为产生影响，许可由此而被用于预防性的危险防范。行政管理机关如果在对项目进行检查之后确定不会产生危险，就必须颁发许可。大多数的许可都服务于这一目的。－分配短缺资源（类型2）：许可也可以被立法者运用于实现对短缺资源分配的管理。短缺资源举例来说可以是公共财产，如一个地区的可供使用的地下水。如果一家工业企业想要把用地下水来作冷却水，那么，为此目的，就需要获得水法上的许可。在颁发这种许可时，行政管理机关不仅要审查提取地下水是否会导致出现某种具体的危险，而且更重要的是必须审查，如果将来别的企业也提出这样的申请的话，是否还能有足够的地下水以供使用。这里也涉及到对公共财产的经营管理问题。在此，行政管理机关具有经营管理方面的裁量权。－规范市场结构（类型3）：有一些许可是为了使行政管理机关能够就特定的服务领域对市场进行调控。一个简单的例子就是地区的出租车企业市场，新的企业只有获得许可才能进入这个市场。许可在此应当阻止出现破坏性竞争行为。比较复杂的例子是在电信服务市场。行政管理机关在所有这类事务上必须使法律规定的任务、长期的有效率的市场结构和能够发挥作用的竞争机制得到保证。对此，一项重要的工具就是许可。德国行政法中用于危险防范的各种许可下面我们把注意力集中于起防范危险作用的许可（类型1）。根据传统，这类许可主要是在建筑法和工商经营法中。今天，这类许可在环境法、经济管理法和技术安全法中也已成为不可缺少的组成部分。建筑法以建筑许可来防范诸如稳定性和消防方面的危险是行政法上数百年来的传统。建房人必须在其申请中详细描述其项目工程并且可能还必须附上专家鉴定。行政机关对该工程是否遵守公共建筑规定予以审查。如果规定得到遵守，那么建房人就享有许可请求权。简单的事情（小型建筑、改造、修缮）不在许可义务之列。有关法律详细规定了必须经过许可的项目的范围。工商经营法和职业法原则上可以自由从事职业活动。如果有人想要从事一项经营业，一般情况下只须向行政机关申报此事；他可以立即开始进行这项活动而不需要行政机关颁给许可（《工商经营法》GewO第14条及其后诸条）。这种申报义务是为了保证行政机关能够获得必要的信息资料，并且使之能够进行审查，在具体情况中是否会产生危险。如果行政机关认为在一具体情况中会产生危险，则可以通过一项禁止令予以干预。但是一般情况下，行政机关不进行预防性审查。然而，对于这种自由从事职业和工商经营业活动的基本模式也有例外。这种例外由法律予以确定，并且规定从事这类活动必须经过许可。通过这种例外规定来达到预防性调控的目的是由不同类型的危险而促成的，这些危险要么是与从事经营业的人员相关（对人的许可），要么是与这些人员所从事的活动相关（对事的许可）：－可靠性保证：在需要使顾客获得特别信任的情形，必需要有这种保证。这一点特别适用于管理存款人钱财的银行和保险机构，此外还有想要经营老年公寓和院的人员。在没有对经营者的可靠性予以审查之前，不得开始从事这类活动。许可在此起到保护顾客的作用，并由此而在广义上起到保护消费者的作用。－专业能力保证：大量职业要求经过特别的专业教育，并且这种教育是在经过特别的考试之后结业的。这方面举例来说有医生、律师、建筑设计师――根据传统的德国式理解方式还有大多数手工业者。在证明已通过相应的考试之前，不得从事这些职业。这些考试是为了保证使因在处置事务时不具备专业能力而产生的危险得以预防。在这里所指的不是需求审查（类型2 ）。－设施安全保证：如果经营业中需要使用复杂的技术设施，则在上述保证之外，还必须保证不