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浅谈法国行政合同制度及其对中国借鉴 　　【摘 要】学习参照法国行政合同的制度特点，以及法国行政合同诉讼等。试图初步分析其对中国的借鉴意义。 　　【关键词】行政合同制度；判例诉讼；规制；借鉴 　　行政合同也称为行政契约，是指行政机关为达致维护和增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。“这一概念的要素在于：协议或同意。协议或同意是一种事实上的状况，当这种事实产生一定的权利或义务时即构成了法律意义上的合同。可见，合同必然是同意或协议，但同意或协议并不必然是合同。” i在英美法系国家并无专门的行政合同概念，行政机关作为一方当事人订立的合同统称政府合同，政府合同与民事合同遵循相同的规则，适用相同的程序。但在大陆法系国家，行政合同乃是与民事合同相对的一种特殊合同，并且形成了法国模式和德国模式两种各有侧重的行政合同理论ii。在我国，行政合同是否有必要独立存在，行政合同如何与民事合同进行区分以及应当采用何种行政合同理念等有关行政合同的基础问题尚在争论之中。 　　一、我国行政合同理论和实践中存在的问题 　　行政合同概念模糊，独立存在的理据不足。我国早在20世纪90年代初即有关于行政合同的讨论，在《中华人民共和国合同法》制定过程中，行政合同的争论再次引发。行政法学者一般主张行政合同的独立存在，而民法学者一般认为行政合同并无独立存在的价值。如应松年教授就极力主张在合同法中规定行政合同，并且提出了三项标准iii。而梁慧星教授则明确否认行政机关与私人主体之间可以订立行政合同iv。直至现在，行政合同应否独立存在仍然存在争议。目前在我国，不仅民法学界普遍否认行政合同的存在，行政法学界也有部分学者对行政合同持否定的态度，认为行政合同概念本身是矛盾的。v在我国作为民事法律的《合同法》中没有规定行政合同，目前也未有“行政合同法”之类的立法。虽然在行政法学教科书中，行政合同作为一种典型的“行政行为”予以讲解，但是行政合同独立存在的理论依据以及行政合同如何与行政机关所签订的民事合同（如行政机关的公务用车到加油站加油的行为，一般认为乃是民事合同行为）进行区分，从而应当适用何种异于民事合同的实体和程序规则，并未得到清晰的阐述。这种立法上的缺失和理论上的模糊造成了实践中的混乱与无序。比如，国有土地使用权出让合同究竟属于民事合同还是行政合同就众说纷纭。有鉴于此我们接下来研究分析法国行政合同并借鉴之就尤为必要。 　　二、行政合同规制 　　（一）行政合同规制意义 　　由于我国在行政合同理论上对源自法国的行政优益权制度的引入与我国行政法治的“控权”目标背道而驰，在逻辑上不能自圆其说；在实践上恰恰会助长行政机关通过行政合同滥用权力，谋取不正当利益的欲求。因此，在理论上抛弃行政优益权理论，以行政合同规制理论作为我国行政合同制度的核心理念，乃是构建我国行政合同制度的必然选择。所谓行政合同规制论，是指通过完善相关立法，对行政合同订立、履行以及纠纷解决等进行规范，使行政权力得到有效规制，在行政合同领域实现“控权”的行政法治目标。行政规制有事前规制和事后规制两种方法。事前规制即通过“事先审核制度”达到的规制，一种是针对特定行业强令其将一般合同条款报送主管机关审核，另一种做法是不分行业的“自愿呈送”式的事先审核制度。事后审核制度是通过监督和发布禁令的方式对格式合同进行规制。行政规制的优点在于其灵活性，有利于将不公平条款消灭于萌芽状态。其不足在于行政职能、行政岗位之间联系紧密，监督机制可能失灵vi。行政合同规制论具有如下现实意义： 　　1.对行政合同的规制有利于减少和避免腐败现象 　　由于在行政合同中作为行政合同当事人一方的行政主体享有较大的自由裁量权，属于典型的裁量性行政行为。与谁订立合同，如何设定合同条款，出现合同相对方违约是否追究其违约责任等均属裁量性极大的行为vii。我国目前尚无行政合同法的规范，有关的监督机制也严重缺乏，行政主体一方的自利性极易膨胀，容易出现各种腐败。实践中，行政机关及其公务人员的自利性在行政合同中以隐蔽、“合法”的形式大量存在。所以，对行政合同的规制具有必要性和紧迫性。 　　2.对行政合同的规制有利于维护合同相对人的权益及公共利益 　　如果承认行政合同中作为行政合同当事人一方的行政主体享有超越合同的权力，可以自由变更乃至解除合同，必然损害合同相对方的利益，使其合同权益处于不稳定之中。长此以往，必将极大损害政府的信用，而这本身即是对公共利益的损害。而且，由于行政机关在合同中享有极大的自由裁量权，倘若缺乏必要的规制，其完全可以给予行政合同相对人超额的利益。比如，在国有土地使用权出让合同中，为防止低价卖地的行为，一方面通过限价，一方面采用招标、拍卖和挂牌的方式出让国有土地使用权。比如第5条明确规定了最低限价。这是通过立法规制行政合同的典型