也谈司法ADR在中国适用.docVIP

PAGE PAGE 1也谈司法ADR在中国的适用　　一、ADR的含义及基本特征　　ADR(Alternative Dispute Resolution)起源于上世纪30年代的美国，1998年的《ADR法》对其的定义是“代替性纠纷解决方法，包括任何主审法官宣判以外的程序和方法”，美国法律信息网“INTRODUCTION TO TERNATE DISPUTE RESOLUTION”对ADR所作的定义是：“一系列多样化的纠纷解决程序的统称”[1]。实质上，所谓代替性纠纷解决方法，就是指通过诉讼外的某种方式去定纷止争的一种方法，即“替代性的方法可被看做通过第三方的介入提供了一个恢复当事人自治的机会，因此，有助于发展这样一种思想，即以个人必须尽力依靠自己而非国家权力解决问题”[2]。　　二战结束后，和平与发展逐渐成为世界各国公认的时代主流，反战争、促和平、倡发展、谋民生开始成为绝大多数国家的治国要务，法学领域也开始积极响应时代主题，纠纷的解决开始从对抗走向对话，从冷战走向协商，从单一走向多元，从传统的胜负之争走向主流的双赢结局。美国首席大法官Warren Burger在关于美国司法机关现状的报告中，呼吁美国法律界实现其“作为人冲突的治疗者的历史上的、传统的责任”;1983年，哈佛大学校长批评美国法学院训练学生应对的是“冲突而非和解、包容等较温顺的的技巧”，“我预计，到了下一代，社会给我们的机会将在于利用人的合作和折中的意愿，而不是煽动角逐和对抗。如果律师们不能领导人们进行合作，并设计出有助于合作机制的话，他们就不会居于我们时代的最富创造性的社会实验的中心位置”[3]。ADR在这样的大环境下得到了充分的发展，各国的司法界都在探询这种新兴的纠纷解决途径，逐渐形成了多种形式的ADR方式。　　尽管这些ADR方式形态多样，但亦有其共同特征，归纳起来，主要有以下几点：首先，纠纷解决结果的双赢性。传统的诉讼方式胜败观念明显，胜诉者往往赢得全部，败诉者则得不到任何好处。ADR方式则不同，结果的互利和双赢是其优于诉讼方式的最大特征，当事双方对纠纷的标的都能分到一调羹，因此，从发展的角度看，ADR方式有其优越性。其次，纠纷解决过程的和平性。既然ADR方式追求双赢的结果，其纠纷解决的过程便自然不会象传统诉讼方式那样充满对抗性。在ADR方式主导下，争议双方当事人往往会以平和的方式进行谈判，以谋求各自的利益。第三，纠纷解决程序的灵活性。传统的诉讼强调司法机关在纠纷当事人和其他诉讼参与人的参加下，依法对案件进行处理。ADR方式是诉讼外的纠纷解决途径，解决方式和参与方法的灵活性是其区别与传统诉讼的一大特点。第四，纠纷解决的高效性。随着社会经济的发展，各式纠纷也逐渐增多，但司法机构的承载量有限，少量的司法资源已经日益不堪诉讼爆炸的威胁。ADR方式在很大程度上克服了传统诉讼方式高成本、长周期的弊端，从而节约了资源，提高了效率。第五，纠纷解决基准的非法律性。传统的诉讼要求以事实为根据、以法律为准绳，不仅要遵守实体法，还要恪守程序法规定。ADR方式则在不违反公序良俗及法律强制性规定的前提下，广泛发挥法律原则和法律原理的作用，不囿于法条，在纠纷的解决上具有广阔的发挥空间。第六，参与主体的非职业性。传统诉讼要求在两造具备的情况下，由职业律师对纠纷一方进行代理，并由职业法官对纠纷进行裁判，职业法律家在诉讼过程中的作用无可替代，ADR方式在很大程度上屏弃了这种对职业法律家的依赖，强调可由非法律人士来承担定纷止争的重任。第七，当事方对纠纷解决的主导性。传统的诉讼强调职业法官的主导地位，当事人只负责对己方主张进行举证的任务，法官在事实真伪不明的情况下，还能运用自由心证对案件进行自由裁量。在ADR方式中，当事人具有很大范围的处分权，中立第三人的地位较之法官而言也弱化了许多。最后，操作方式的多样性。传统的诉讼是纯粹司法权的运用，而ADR则不限于此，现代ADR绝大多数由民众主导或政府主导，司法权不再进行干预。　　二、司法ADR在我国的契机和现状　　任何事物的发展都需要一定的土壤及外部环境，我国司法界开始接纳ADR也绝非偶然，是各种因素综合交织的必然结果。首先，我国长期以来受传统儒家思想的影响，倡导“和”文化，万事和为贵，家和万事兴，主张和气生财，强调无讼，孔子曾说“听讼，吾犹人也，必使无讼”，在“德主刑辅”思想主导下，重义不重利的观念深入人心，这为司法ADR的发展提供了良好的人文环境。　　其次，20世纪以来，西方权利观念开始逐步为我国国民所接受，改革开放以来，随着我国社会经济的全面发展，各种纠纷开始逐渐增多，我们在庆幸国民维权意识提高的同时，也需清醒地看到司法领域存在的危机，裁判资源的有限性和各种纠纷的无限增长已成为一对亟待解决的矛盾。人民法院和人民检察院作为国家的司法机关，为缓解矛盾，