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民事上诉制度中的禁止不利变更原则及其公正与效率价值 　　法的价值是指全体社会成员根据自己的需要而认为、希望法所应具有的最基本的性状和属性。公正与效率是民事诉讼法的最重要的价值，为了保障其公正，世界上大多数国家设立了二审，有的国家在二审之外另有救济制度，为了保证效率各国对各审级规定了审限。不必要的再审对一审或二审的判决权威和审判效率构成了威胁，不当的二审也对一审的效率和权威形成了诉讼技术上不希望的缓冲，于是民事诉讼法的价值受到折损。民事上诉禁止不利变更原则在我国民事诉讼制度中的实际存在，以及本文建议设置的与其配套的其他制度，会以立法的方式排除不必要的再审，减小二审对一审效率的副作用，同时提高二审的效率。 　　一、民事上诉制度中禁止不利变更原则的涵义及其普遍性 　　刑事诉讼法第190条规定：“第二审人民法院审判被告人或他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重报告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的不受限制。”这一规定旨在保障被告人的上诉权，同时不背于诉讼的效率原则，规定人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的不受限制，保障了诉讼的公正性原则。行政诉讼法在法典条文中没有体现，由于其特殊性，在《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第55条规定：“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。人民法院审理行政案件不得对行政机关未与处罚的人直接给予行政处罚。”由于行政诉讼的特殊性，这种禁止不利变更原则在一审得到了体现，因为行政机关也是处理争议的一种机关。虽然民事诉讼法没有这样的明确规定，但我们在民事诉讼法及其有关司法解释的字里行间可以感到这种禁止不利变更原则的存在，《民事诉讼法》第151条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》(以下简称《审判方式改革》)第35条规定：第二审的审理应当围绕着当事人的上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益的除外。第36条规定：被上诉人在答辩状中，要求变更或者补正第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。既然只审查上诉人的请求而不审查被上诉人的请求，就体现了民事上诉以禁止不利变更为原则，以不利变更为例外，可以将这一原则概括为：上诉人于上诉法院所遭受的不利判决，不得大于上诉请求全部被驳回。所以仅从含义上看，刑事诉讼制度中的上诉不加刑原则以及行政诉讼制度中关于不得加重对原告的处罚的规定都在一定程度上体现了上诉禁止不利变更原则的普遍性。 　　关于这一原则在上诉制度中的例外也是不容忽视的一个理论与实践问题，该原则的例外情形有：(1)诉讼要件欠缺;(2)对方当事人提起上诉或附带上诉;(3)原判决违反了法律禁止性规定或社会公共利益、他人的合法权益。第一种情况是一个程序上的错误，基本上可以通过发还重审的方式解决。第二种情况是对双方适用该原则的冲突，故可以看作该原则的例外，但不会影响其作为一个原则的普遍适用性，即使有明文规定的刑事诉讼制度的上诉不加刑原则也是以检察机关提起抗诉或自诉人提起上诉为例外的。第三种情况既有实体问题亦有程序问题，如果一审裁判损害了其他人的利益，则应在一审追加其为第三人，没有追加，是一个严重的程序错误，依照民诉法的规定应发还重审，如果二审在第三人没有参加的情况下直接予以改判，不仅是对上诉禁止不利变更原则的背离，亦使得不知情的的第三人始终处于在利益被处分的情况下始终不知情，即使知情也无从救济，一审裁判在多大程度上损害了其他人的利益，如何救济，还是让该其他人自己加入诉讼为好，至于原判决违反了法律禁止性规定或损害社会公共利益的例外则是坚持一个更加上位的原则即公共秩序原则的结果。总之，诸个例外不损于其作为原则的普遍适用性。也不与其涵义构成矛盾。既然是原则，就应有普遍适用性，如果仅在几种特例中适用，就不称其为原则了，有的学者虽然肯定了这一制度，但将其适用范围限制得很窄，也就等于否认了这一制度的原则性。　　二、民事上诉禁止不利变更原则与效率 　　民事上诉禁止不利变更原则会起到敦促当事人提高行使诉讼权利和实体权利的率，因为该原则的例外是双方当事人同时提起上诉，有诉权及时行使是该原则的必然要求，而诉权的及时行使又为实体权利的及时实现提供了前提，这必然将当事人对后置程序心存的侥幸全吸引到诉讼的必然程序(一审、二审)，使社会资源的配置处于“帕累托最优状态”。因被上诉人没有在上诉期内提起上诉，若在上诉审中支持其请求，从而作出不利于上诉人的变更，有背于效率原则，及上诉时效的强制规定。若被上诉人根本没有提出请求，二审法院主动作出不利于上诉人的变更，则有背于司法的消极性原则及权利自治原则。 　　(一)二审范围的限定、减少了二审