公司变更登记司法审查难点及其解决.docVIP

PAGE PAGE 10公司变更登记司法审查的难点及其解决行政诉讼角度的考察江苏省南京市中级人民法院课题组????根据登记的不同事项或内容，工商行政登记可分为设立登记、变更登记和注销登记三个类型。在近年的司法实践中，工商登记类行政案件数量有所增加（见下文附表），在审理中体现的诉讼参与人之间的认识分歧也日益突出。在这些认识分歧中，司法机关的理念导向无疑十分重要。从司法裁判的功能看，它不仅仅显现个案的价值取向，还在更广泛的意义上对登记机关的依法行政具有指导性意义。本文仅选取公司变更登记 HYPERLINK /Article/default.asp?id=45240 \l m1#m1 \o 转到底部注释[1] [1]作为考察对象，拟从分析公司变更登记行政案件司法审查现状入手，讨论对公司变更登记行政行为几个理论问题的重新认识，并在此基础上有的放矢地提出司法审查的实际解决方案，以期为执法和司法实践部门提供解决问题的可选之道。??　?一、工商变更登记行政案件司法审查现状??　?纵观与工商变更登记具体行政行为相关的行政案件，大致可以归为三类：（一）起诉要求撤销工商行政机关作出的工商变更登记行为的；（二）申请工商行政机关撤销工商变更登记行为遭拒绝或未获答复，从而起诉要求履行法定职责的；（三）申请行政机关进行变更登记遭拒绝或未获答复，从而起诉要求履行法定职责的。本文着重选取前述第一类案件作为考察对象。在起诉要求撤销工商行政机关作出的工商变更登记行为的案件中，从变更登记的事项或内容看，涉及争议较多的主要包括法定代表人变更登记、股权变更登记、增减资变更登记等类型，这些案件固然因类型、案情相异而有不同的裁判方向和裁判方法，但在司法审查过程中依然体现出一些共同的问题，也成为司法审查的难点。??　?（一）对工商变更登记的行为性质和功能认识不一，导致无论是行政执法和还是法院司法把握的审查尺度和标准都不统一，相似案件的司法裁判结果存在较大差异。目前对公司登记的性质认识主要有两种观点，即行政许可说和行政确认说。 HYPERLINK /Article/default.asp?id=45240 \l m2#m2 \o 转到底部注释[2] [2]前者认为，根据我国《行政许可法》第12条第5项有关“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项可以设定行政许可”的规定，公司登记是一种行政许可行为，是登记机关赋予公司企业法人主体资格和一般营业能力的设权性具体行政行为；后者认为公司登记是一种行政确认行为，是登记机关对公司法人主体资格和一般营业能力进行确认、认可、证明并予以宣告的确权性具体行政行为。而就审查尺度的把握，一种观点（尤其是行政执法机关）认为，由于登记机关担负了大量的登记任务，不可能就申请材料的真实性进行逐一调查核实，也不可能承担判断申请材料是否具备合法效力的责任，因此其审查职责应当止于形式审查；另一种观点认为，基于工商变更登记行为的确认性质和功能，应当对申请材料进行实质审查。在司法实践中基于以上不同的认识，导致同样的案件可能出现不同的甚至迥然相异的裁判结果。??　?（二）对工商变更登记的公定力认识模糊，导致法院在司法运用中对类似案件的审查方式、裁判方向存在差异，对工商变更登记案件涉及的民事行政交叉问题认识不清，对相关案件的审理思路不明晰，常常陷入“先民后行”、“先行后民”的程序选择怪圈。一种观点认为，基于行政行为具有公定力，未经法定国家机关按法定程序作出认定，应推定合法有效，因此登记的事项和内容在登记未经法定程序否定的情况下也是合法有效的。这样在审查模式的选择上就应当遵循“先行后民”的原则，只有先解决行政行为的合法性问题，才能判断登记内容的合法有效性。另一种观点认为，行政行为的公定力在于推定行政登记行为合法有效，而登记的具体变更事项是否合法有效是行政登记行为是否合法有效的实质基础，所以行政登记行为是否合法有效应当受到登记事项合法有效性的羁束，在审查模式的选择上应当遵循“先民后行”的原则，只有先解决民事权利义务变更的合法有效性问题，才能解决变更登记行为的合法性问题。因此，在司法实践中，不同法院基于以上不同认识可能会选择不同的审查程序，而这种审查程序的相异性当然也会导致同样情形不同的裁判结果。??　?二、工商变更登记行政行为几个理论问题的再认识??　?如前所述，正是理论认识上存在的分歧致使审判思路未能得到廓清，对工商变更登记行为如何定性，已实质影响到行政诉讼司法审查的一系列过程。笔者认为，对于公司工商登记行为的法律性质不能一概而论，而应根据行为的特征、法律效果等方面分析其法律性质。工商设立登记与注销登记或可归类为行政许可行为，但是工商变更登记应当属于准法律性质的行政行为，它既有别于行政许可，亦非行政确认，而具有自己的法律特征。??　?（一）工商变更登记行为