不作为犯的正共犯问题.PDFVIP

名師啟試錄 法 觀 人 月 刊 第 228 期 ‧ 3 名 師 啟 試 錄 ○ 不作為犯的正共犯問題 編目：刑法 主筆人：旭台大 不作為犯與作為犯相同，也會產生正犯與共犯問題。惟具有保證人地位 之行為人無法以「間接正犯」達成不作為犯罪 ，理由在於間接正犯之行為人必 須透過對於被利用人「優越意思支配」達到犯罪支配行為，難以想像可以透過 不作為的方式達到「優越意思支配」。 此外，具保證人地位之人也無法以「教唆犯」型態達到不作為犯罪，理 由在於教唆犯為「造意犯 」，係指足以使本無犯意或犯意未確定之人產生實施 犯特定犯罪決意之行為 ，其手段、方式並無限制 ，不問是以言詞、文字或舉 動，亦不分係以利誘、指示、指揮、命令、囑託、慫恿、忿激、央求、故意 給予錯誤之訊息等，更不計係明示或默示，縱以問題或含混不明示之言詞包 裝，亦同（臺高院 100 上訴 3615 決）。亦即，必須教唆必須透過「作為」方式 為之，難以想像行為人能以「不作為」方式，達成創造他人犯意的教唆行為。 也因此，不作為犯僅能成立共同正犯或幫助犯而已，至於應如何區分不 作為正犯與幫助犯之爭點，是 2017 年研究所乃至於律師考試熱門考點，未來 也不排除有出題可能性，討論如下。 壹、作為與不作為之區分 刑法上的作為犯，是違反禁止行為人為一定行為的「禁止規範」；而不作 為犯則是違反刑法要求行為人必須為一定行為的「誡命規範」（或有稱「命 註 1 令規範」） 。簡單來說，不作為是一種令人失望的期待，在別人需要被 援助的時候，不伸出溫暖的手註2 ，因此不作為犯的本質即是違反刑法的命 令而「有所不為」。 註1此係指純正不作為犯而言。以刑法第 149 條聚眾不解散（純正不作為犯）而言，刑 法要求行為人必須於一定時間內解散，而行為人違反此誡命規範，方構成本罪。然 而，針對不純正不作為犯而言，以刑法第271 條殺人罪為例，條文係要求行為人禁 止為殺人行為的禁止規範，只是行為人選擇以作為或不作為的方式違反該禁止規範 而已，因此不純正不作為犯是違反刑法的禁止規範，而非誡命規範。詳見：林鈺雄， 《新刑法總則》，元照，2014 年，頁531-532 。 註2林東茂，《刑法綜覽》，一品，2012 年，頁 1-165 。 【高點法律專班】 版權所有，重製必究！ 3 名師啟試錄 法 觀 人 月 刊 第 228 期 ‧ 不作為犯類型有二：「純正不作為犯」及「不純正不作為犯」。所謂純正 不作為犯，係指行為人僅能以不為法律所要求特定義務的「不作為」方 式實現構成要件，例如：刑法第 149 條聚眾不解散罪、第 294 第 1 項後段 違背義務者遺棄罪、第 306 條第 2 項滯留不退去罪等。 至於不純正不作為犯，則規定於刑法第 15 條，以其不作為對犯罪結果之 發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止，致犯罪結果發生，其不 作為與作為有相等之評價為要件，並於同條第二項規定前行為者之防止 義務（100 台上 2800 決）。然而，為避免不純正不作為犯的過度擴張，刑 註3 法特別要求不純正不作為犯之行為人必須具有「保證人地位 」 ，負有防 止結果發生的義務，才能與作為犯相提並論，適用作為犯之要件而構成 犯罪。 應如何區分「作為」或「不作為」，區分實益在於，若肯定行為人系爭行 為屬於不作為，則再進一步討論不作為犯的保證人地位等客觀、主觀等 要件。也因此，區分標準有下列不同看法：