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施工企业面临尴尬处境法务思考 　　 [概要] 基于自身多年的法务工作实践，笔者对施工企业面临建设单位和“包工队”起诉施工企业的尴尬处境，针对工程项目施工全过程提出法务参考意见。 　　 [关键词]施工企业尴尬处境法务思考 　　 Abstract: Based on its years of legal practice, the author of the construction enterprise faced construction unit and contractor the brigade Sue construction enterprise, the embarrassing according to project construction process puts forward Suggestions of legal。 　　 Key words: Construction enterprise；embarrassing；legal thinking 　　 施工企业（或施工联合体）与建设单位或“包工头”在合作过程中，由于各种合同纠纷，施工企业总是被建设单位或包工头告上法庭。这种现实情况下，施工企业不得不面临前后受控的被动局面，作者称之为施工单位的“尴尬”处境。 　　 一、施工企业与建设单位在合作过程中实际操作的“黑”、“白”合同，为施工企业面临“尴尬”处境创造了可能。 　　 在建筑市场中，建设单位只要取得立项审批，便迫不及待地想进行开工。这使得好多建设单位在资金尚未落实前，就想方设法跟施工企业进行暗箱操作，建设单位试图将资金问题弱化，以便达到在自身没有落实建设资金情况下也可以进行招标、开工的目的。为此，建设单位抓住了施工企业“狼多肉少”的担忧心理，迫使施工企业以缴纳高额保证金为形式来掩盖自身的资金问题。为完成招标备案而准备的建设单位与施工企业之间的合同，就是建筑市场所说的“白”合同。 　　 为了规避法律、行政监管或政府收费，通常情况下，建设单位与施工企业以补充合同方式签订另一份实际履行的合同，称之为“黑”合同。有的在招标前，建设单位先搞个内部招标，与施工企业签订“黑合同”，然后再让中标人组织招标；有的在中标后签订“白”合同同时，又签订一份废止“白”合同某些条文的内部协议，作为承发包双方实际履行的依据；有的在“白”合同签订后，同一建设工程项目并无法定变更情形，双方又以补充协议形式对中标合同中包括缩短工期，提高质量、减少造价等实质性内容进行改变。 　　 出现这个颠覆合同公平性原则的局面，主要是由于建筑市场发展的不平衡导致的。从建筑市场特点看，竞争日趋激烈，建筑行业又属于劳动密集型行业，市场准入门槛相对较低，导致市场僧多粥少、供大于求。建设单位利用自身优势地位，对施工企业提出种种如垫资、压价、缩短工期、提高质量标准、肢解工程另行发包等苛刻要求。而施工企业为了取得工程项目，只能被迫接受这些条件，同意在备案合同之外，另行签订“黑”合同。 　　 而施工企业在施工过程中对一些非实质性工程（一般指简单劳务）进行二次发包时，又遭到了“包工头”的勒索。实践中，“包工头”往往拒绝接受施工企业开出的发包条件，而是依据工期紧、标准高、人工费、材料费上涨等因素向施工企业提出条件，另行签订有利于自己的“黑合同”。 　　 这样，“一白二黑”的合同就现实地产生了，这些合同都是以有资质的施工企业为主要纽带把建设单位与“包工头”联系在一起，施工企业作为合同的主要负责者，建设单位与“包工头”只要一方不满，施工企业就不得不面临“尴尬”处境。 　　 二、游戏规则之外的“潜规则”，缺乏法律思考是导致“尴尬”境况产生的直接原因。 　　 随着建筑业的市场化与透明化，建筑施工合同纠纷案件数量也在日渐增多，由于解决此类纠纷不得不从合同入手，所以只要涉及工程项目的合同就将成为法律取证的原始资料。从目前的现实情况看，着眼于建设单位、施工单位与“包工头”三者之间的合同是重中之重。 　　 招标备案的“白”合同自然符合《招标投标法》、《建筑法》等相关法律条款的，按照“白”合同约定进行施工本应是理所当然的，建设单位与施工单位（或者说施工联合体）都应该按照招标备案合同执行。可是，游离于“白”合同之外的“黑”合同却不得不成为建设单位与施工企业、施工企业与包工头之间游戏规则的“潜规则”。而这份“黑”合同却为各单位之间纠纷埋下了隐患。因为“黑”合同在一定程度上已经背离了国家设立合同备案程序的初衷，有的甚至严重违法了《招标投标法》、《建筑法》等一系列法律规定。我们以建筑工程施工合同纠纷案件中纠纷密集的资金问题为例，来看“黑”合同是如何将施工企业陷于尴尬境地的。 　　 拿资金问题来说，建设单位清楚地知道，自己只有取得建筑工程施工许可才可以进入建筑市场，而前提是必须满足《建筑法》的