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作为命令的法律——兼评约翰·奥斯丁《法理学的范围》 甘德怀 2007年04月10日 16时50分 676 [ 相关资料 ] 　主题分类: 其他主题 　　【内容提要】旨在对奥斯丁法律命令理论做一个比较完整的概括，抽取奥斯丁命令概念的若干要素，在此基础上，阐述哈特等人对奥斯丁命令概念的批判，进而分析哈特批判的限度以及由这些批判可能引申出来的更为基本的某些问题。　　【关键词】奥斯丁 命令 要素 批判　　[Abstract]This article is aiming at giving a comprehensive understanding of Austins command theory and discussing several elements of Austins command concept. The effective critical comment on Austins command concept has been made by Hart. Limitation of Harts criticism and other basic issues are also analyzed in the article.　　[Key words]Austin; command; elements; criticism　　众所周知，奥斯丁把法律定义为主权者的一种命令，但是，这种一般化的说法过于概括和简约，并不能为我们确切把握奥斯丁的法律命令学说提供更多的帮助。基于此，本文考察，奥斯丁究竟是在什么意义上声称法律是一种命令？或者说，在奥斯丁那里，“法律”、“命令”的确切含义是什么？后来的法律实证主义者如哈特、凯尔逊等对于奥斯丁理论的批判，又是在命令概念的哪些层面上展开的，他们的批判（主要是哈特）究竟是奥斯丁的理论还是“奥斯丁式”的理论？他们的批判有多大的效力？通过对这些问题的探讨，以达到更好更完整地理解奥斯丁本人的法律命令理论，以及可能地引申出某些更为基本的问题。一、在何种意义上法律成为命令 　　法律的类型　　在《法理学的范围中》（以下简称《范围》），奥斯下提出，“每一条法律或规则（就能恰当地给以这一术语录为广泛的含义而言），是一个命令，或者，恰当指称的（properly so called）法律或规则，是一种命令。”在这一命题中，奥斯丁强调了能够拥有命令性质的法律或者规则的范围，这个法律或规则的范围是通过上述命题中的两个修饰短语“就能恰当地给以这一术语最为广泛的含义而言”或者“恰当指称”来加以确定的。由于奥斯丁并没有直接解释上述命题中的两个修饰语，因而就带来一个问题：何谓恰当意义上的法律？或者说，奥斯丁究竟在什么意义上宣称法律是一种命令？在奥斯丁的理论中法律与命令之间究竟具有什么样的关系？对这些彼此相关问题的回答，将使我们避免那种对奥斯丁的法律命令理论简单化认识（例如把奥斯丁的法律定义简单地说成是一种命令）。实际上，结合奥斯丁在《范围》中的诸多论述，特别是将上述修饰语与奥斯丁定义、划分法律类型时所使用的其他修饰语做一个对照，我们可以了解到奥斯丁对这些修饰语的使用并非信手拈来，而是具有特别用意的。　　人们经常在非常不同的意义上使用法律这一术语来指称不同的对象，而且如果该术语不加限定地使用，所指对象异常广泛。奥斯丁写作《范围》的主要目的，是要限定法理学（jurisprudence）的研究对象。他认为，法理学的研究对象，并不是所有的法，或者法这一术语不加分辨地指向的一切对象，而是实在法（positive law）。但是，如何从法律术语指向的广泛复杂对象中确定法理学研究对象呢？奥斯下采取的办法是：首先对法律下一个一般性定义。奥斯丁说，“在法律这一术语的字面含义也是最一般地为人们接受和理解上，法律是一个理性存在为指导另一个理性存在而设定的规则，前者对后者拥有权力。”根据这一定义，法律包括：（1）上帝对他的造物设定的法律；（2）人对人设定的法律。奥斯丁把上帝对人设定的法律称为神法或者上帝法。人对人设定的法律主要又有两种：（1）一些是由政治上的优势者（主权者与主权者的下属）即掌握最高和下级政治权力（government）的人设定；（2）另一部分则不是由政治上的优势者设定的。这部分实际包括恰当意义上的（properly so called）法律以及与经常但不恰当被叫做（improperly so called或者improperly termed）法律的法律，后者和前者具有很强烈的相似性。奥斯丁把两者合起来称为实在道德（positive morality）。除了人们能够最一般地理解和接受法律这一术语的含义所描述的神法与人法之外，还有一些只具有微弱相似性和仅仅是比喻或