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最高法院外商投资企业纠纷司法解释的理解与适用 （作者：吴卫国律师 上海申海律师事务所合伙人） 近年来，外商投资企业迅猛发展，外商投资企业领域发生的纠纷日渐增多，尤其是近两年来，案件数量占涉外民商事案件数量的20%左右。从外商投资企业的设立、变更到终止各个环节产生的纠纷都在司法实践中有所体现。其中，外商投资企业股权转让纠纷、隐名投资纠纷、并购纠纷、清算纠纷等有较大幅度的增加，反映出来的法律问题错综复杂。为适应现阶段外商投资领域发生的纠纷日趋增多及反映出来的法律问题错综复杂的现状，最高人民法院于2010年8月5日公布了《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》（以下简称《规定（一）》），并于8月16日起施行。《规定（一）》的出台为解决外商投资企业纠纷案件司法实践中存在的重大、疑难法律适用问题提供了统一的裁判尺度，对于平等保护中外当事人的合法权益，推进投资便利化，营造公平市场环境，尤其是良好稳定的司法环境将产生积极作用。 一、《规定（一）》的适用范围 1，重点解决外资企业在设立、变更过程中纠纷的法律适用问题。 基于外商投资企业纠纷案件在审判实践中的复杂性和存在问题的多样性、疑难性，《规定（一）》重点解决外商投资企业在设立、变更过程中产生的纠纷的法律适用问题，主要包括未经审批的合同效力及法律后果、股权确认、股权转让、股权质押等问题。据最高法院新闻发言人孙工军介绍，关于外商投资企业终止环节产生的纠纷的法律适用问题，如外商投资企业的解散、清算等问题，最高法院将另行制定司法解释。在实践中日益增多的外资并购纠纷的法律适用问题，《规定（一）》亦未涉及。 2，主要针对有限责任公司这一组织形式的外商投资企业。 长期以来外商投资企业的组织形式多为有限责任公司，虽然近年来出现了股份有限责任公司、有限合伙等新的组织形式，但考虑到这些新类型的外商投资企业有其特殊性，相关纠纷较少，《规定（一）》主要解决有限责任公司这一组织形式的外商投资企业在设立、变更过程中产生纠纷的法律适用问题。在法律依据上，以公司法、合同法的规定作为一般规定，外商投资企业法的规定作为特别规定，坚持特别法优于一般法的法律适用规则，同时兼顾有关外商投资企业的低位阶法在外资管理实践中的功能作用，尽可能有效合理解决法律规范冲突问题。 条文链接： （引言） 为正确审理外商投资企业在设立、变更等过程中产生的纠纷案件，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等法律法规的规定，结合审判实践，制定本规定。 二、未经行政审批的合同效力的认定规则 根据我国法律、行政法规的规定，外商投资企业设立、变更过程中签订的协议、合同多需报经审批机关批准。在此之前，人民法院对于法律、法规规定需经行政审批而未予审批的合同一般认定无效，且否定该种情形合同任何条款的可履行性，各方当事人仅承担无效合同的后果，赔偿责任有极大的局限性。 合同法司法解释（一）实施后，根据第九条的规定，法律、行政法规规定需经审批的合同而未报批的，认定为未生效而非无效。合同法司法解释（二）第八条规定，有义务对合同办理行政审批手续的一方当事人不按照法律规定或合同约定办理报批手续的，人民法院可以根据相对人的请求判决相对人自己办理有关手续。该规定实际上赋予了此类合同中约定的报批义务的可履行性。《规定（一）》传承合同法司法解释（二）的这一基本思路，根据外商投资企业设立、变更过程中所签订合同的基本情况及纠纷特点，进一步予以拓展，即：一个已经合法成立的合同，即使因欠缺审批这一生效要件，亦对当事人具有形式约束力，任何一方当事人不能擅自撤销或解除，尤其是合同中关于促成合同生效的报批义务条款具有可履行性。道理在于，如果认定未经审批的合同关于报批义务的条款不具有可履行性就会陷入悖论：合同未经审批，当事人就不应履行报批义务，而不去报批，合同即无生效的可能。如此，只能使不诚信的当事人逃避合同责任，对于培育公平、诚信的外资市场实为不利。因此，《规定（一）》明确规定需经行政审批的合同，具有报批义务的当事人不履行报批义务，相对人请求其履行报批义务或自行报批的，人民法院应予支持。 根据我国外商投资的相关法律法规，投资人对已获批准的合同进行变更，所达成的补充协议也应报审批机关批准。如果未经审批，该补充协议的效力如何认定呢？最高法院对此采取了更为宽松的立场：如补充协议涉及到诸如注册资本、公司类型、经营范围、营业期限、股东认缴的出资额、出资方式的变更以及公司合并、公司分立、股权转让等内容，则构成对原合同重大或实质性变更，应以审批为生效要件，按照前述处理规则执行；如果不构成重大或实质性变更，则