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对“提单非合同”观点的质疑 刘萍. 西北政法大学 副教授 　 　　关键词: 提单 提单签发 提单转让 债权凭证 物权凭证 　　内容提要: 传统教科书上对提单法律属性的表述，即“提单非合同”的观点并非不可质疑。因为从性质上讲，提单不仅是承托双方运输合同的证明，而且是该运输合同的一个组成部分。提单的签发与接受行为表明：在承托双方之间达成了一个补充协议，共同认可承运人将按提单约定的方式或法定的方式交付货物。提单转让主要是托运人将运输合同中能够为提单表彰或载明的，本属于托运人的部分权利和义务，通过提单转让的方式让与他人的一种法律行为。提单债权凭证的属性具有必然性，提单物权凭证的属性仅具有或然性。 　　有关提单的法律与实务是国际贸易与国际航运中最为重要的法律与实务。 [1]但是，提单是什么?它具有怎样的法律属性?它与海上货物运输合同之间关系为何?这些提单领域里的根本问题，在我国通行的海商法教材中多表述为：提单非合同，提单是合同的证明。 [2]这一表述似乎已成为提单法律属性的权威表述。受此似是而非观点的影响，我国在提单纠纷的司法实践中，一直倾向于任意解释提单条款的效力：有时认为，提单条款具有合同条款的效力，理论根据是“提单是合同的证明”，例如在福建省工艺品厦门进出口公司与裕利航运有限公司、厦门裕利集装箱服务有限公司无单放货纠纷案中，厦门海事法院认为，“原告系提单载明的托运人，且目前持有提单，其在将货物交给裕利集装箱公司安排运输且裕利集装箱公司代表裕利运输签发了案涉提单的情况下，并未就提单背面法律适用条款提出异议，视为同意案涉纠纷应适用提单背面条款约定的香港法”，据此，认可了提单条款作为合同条款的效力，案件准据法确定为提单约定的香港法，被告胜诉; [3]有时认为，提单条款没有合同条款的效力，理论根据是“提单非合同”，例如在保定市保华调味品公司与保定市天鹏进出口集团诉马沙利奥有限公司与地中海航运公司无正本提单放货纠纷案中，天津海事法院认为，“提单背面条款未经原、被告协商一致，不是原、被告双方当事人真实意思表示一致的结果”，由此，否认了提单条款的合同条款效力，也否定了提单约定的香港法的适用，案件准据法最终确定为中国法，被告败诉。 [4]可见，要想纠正提单审理中的混乱局面，必须准确揭示提单的法律属性。 　　一、“提单非合同”的理论依据存在问题 　　我国海商法学界传统理论观点认为：“提单非合同”。 [5]这一理论通常以下述三大理由作为论据：(1)提单不具有作为合同应具备的基本条件，提单不是双方意思一致的产物。(2)在提单上只有承运人的单方签字，没有托运人的签字。(3)承运人和托运人双方履行运输合同在前，签发提单在后，提单只是履行运输合同过程中出现的一种证据，签发提单只是承运人履行运输合同的一个环节，运输合同实际上在托运人向承运人或其代理人订舱、办理托运手续时就已成立。 [6]上述理由从表面上看具有一定的说服力，但仔细推敲后就会发现均站不住脚。 　　首先，提单是承运人和托运人意思一致的产物。众所周知，提单是应托运人请求而由承运人签发的，提单的主要项目和提单背面的权利义务条款通常是业内人士包括从事国际贸易业务的托运人周知的，也是很方便查询和获得的。如果托运人认为他不能接受提单所列条款，可以通过与承运人协商或选择其他承运人的方式加以改变。提单的签发是承托双方基于共同意愿完成的行为，是双方法律行为，而非单方法律行为。应托运人请求承运人签发提单并由托运人接受，这一系列行为即已表明提单以及提单所载之内容是承托双方意思一致的产物。如果提单不是承托双方意思一致的产物，那么，提单何以起到运输合同证明的作用?退一步来讲，即使在提单签发过程中，可能会有“船代”、“货代”等中间商的介入致使承托双方意思产生不一致，那么，此种不一致也是由代理行为引发，应由代理关系去解决，不能据此否认提单是承托双方意思一致的产物。故“提单非合同”的理由(1)并不成立。 　　其次，双方均签字并非合同应具备的必要条件。考察合同法原理，一般合同有效成立的形式要件并未要求必须双方签字。在实践中，一方签字的借条十分普遍，没有谁因其为单方签字而对它的合同性质产生质疑。从立法规定来看，我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”我国《海商法》第43条规定：“承运人或者托运人可以要求书面确认海上货物运输合同的成立。但是，航次租船合同应当书面订立。电报、电传和传真具有书面效力。”可见，无论是我国《合同法》的一般规定，还是《海商法》的特别规定，均未对海上货物运输合同的双方签字加以特别要求，《海商法》第43条也只是对航次租船合同的书面形式作了特别规定。因此，理由(2)以提单单方签发的特点作为“提单非合同”的论据不成立。 　　第三，笔者认为理由(3)同样不成立。理由(3)是根据时间