商标领域中通用名称的认定问题分析-analysis on the identification of common names in trademark field.docxVIP

引言商标是商品或服务的经营者拥有并使用的具有可识别力和显著性的标志。商标的可识别力是为了更好的是自己的商品或服务从其他同种或类似的商品或服务中独特出来，让消费者更加明确地讲商品或服务与经营者联系起来，从而使商品或服务的品质水准与经营者绑定。商标是经营者不可或缺的、包含无形资本的财富。商标由文字、图案等单独或组合构成。在商标的构成因素里面，现实中充斥着一些通用名称。通用名称作为行业内区分商品或服务种类的名称，是一种公共资源。就性质而言是不能作为商标使用的。但是由于在商标领域内，对于“通用名称”的定义和认定标准存在争议，造成了司法实践中难度。美国著名的阿司匹林案、热水瓶案。中国的案件也是非常频繁地发生，有兰贵人案、子弹头案、解百纳案等等。这些案件的频繁发生，近似案情却有很多案件是不一样的判决。可见，在中国的现实情况中,对通用名称的准确定义是非常重要的。本文首先对通用名称的基本定义出发，比较通用名称和品种名称，特有名称的关系。认识到仅为通用名称不能作为商标使用的意义。仔细理清出现实存在的各种问题，找出我国司法实践中存在的问题点。接着比较各方面的观点。并且从案例引入到问题实质。在“通用名称”的认定上提出从“相关公众”、“空间”、“地域”这几个方面来衡量的标准，并且比较几个方面的关系和轻重。最后，在立法上提出建议。1通用名称认定存在的争议1.1通用名称认定的基本问题通用名称相较于商标而言，自身所拥有的区别力不能细化成区分经营者与经营者，只能区分商品种类与种类。通用名称的存在是为了社会群众区分此物与彼物，是公益性的。在同一种类物中，通用名称带给消费者的信息是该种类物的共性，而不是提示某物品的来源处。事实上，通用名称与商标的纠纷早在十九世纪早期时候就己经在西方国家引起企业的广泛重视。1通用名称和商标相比，同样是在区分商品，不同的是商标是经营者拥有，保护经营者的利益。通用名称属于常识性的物品种类区分，商标是将产品服务出处的经营者区分出来。1994年英国商标法的第一条规定:“本法所称“商标”是指任何能够图示并能将某一企业的商品或服务区别于其他企业的标记。”商标的这种特性也被称为识别力。“所谓识别力，即商标能够是需要者将一种商品或者服务与另一种商品或者服务区别开来的能力。”2识别力就是表明了商品或服务的来源被消费者区分，并且与其他提供商品和服务的经营者区分开来。实际能区分经营者的商标往往通过注册而获得更好的法律保护。商标的存在是为了给予商标所有人一种专有的权利。在注册主义的国家，通过注册才是商标，受到商标法的保护。没有注册而使用的实际意义的“商标”可能被当做其他利益被保护。因此，本商品的通用名称的普通表达是不能作为商标使用的。我国商标法第十一条规定“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”不得作为商标注册。在奥迪案3中，商标评审委员会就认为“A4”为车常用型号表现形式，缺乏显著性为由驳回该申请。同时我们可以得知：（1）“要特别注意的是，商品或者服务的普通名称采用普通的方法进行表示，虽然作为本商品或服务的商标没有识别力，但是作1ZoeArgento.Applying:GenericidetoRightofPublicity,VanderibiltJournalofEntertainmentandTechnologyLaw.Winter,2008,10Vand.J.Ent.Tech.L.321,.2李扬.知识产权法总论.北京：中国人民大学出版社，2008年7月第1版：第262页.3腾讯财经./a000303.htm，访问时间2010年12月1日.为其他商品或者服务的商标时却可能具有。”1比如苹果电脑，只要不在水果类别注册就受法律保护。（2）商家把通用名称创造并使用在相关但是不是同类别商品上，并在长期使用中具备了较强的显著性而申请注册。如两面针牙膏2、田七牙膏等。两面针和田七都是药用牙膏的原料的通用名称，虽然用原料的通用名称来作为商标没有固有显著性。但是通过使用，获得固有显著性以后得到商标局的认可。《商标法》第八条第六款虽然禁止商品的主要原料作为该项商品的商标。但是这样立法在于这类商标无法起到区别商品出处的作用，缺乏商标应有的显著性。而“两面针”通过实践已证明完全能达到区别商品出处的作用，则不在《商标法》禁用条款的限制范围之内。（3）以通用名称为元素的具有显著性的商标组合可以作为商标使用。TRIPS协议中并没有对可申请商标注册的标识进行限定，即便是仅仅为通用名称，但是以特殊的方式表示，组合也是可以获得显著性的,也是可以注册为商标的。《商标法实施条例》第49条规定，注册商标中含有本商品的通用名称、图形、型号；或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途等特征的；或者具有地名的,不得禁止他人正当使用。例如“子弹头”案商标评审委员会作出〔20