法社会学视域中地非正式制度.ppt

目录 一、法社会学视角与非正式制度 二、作为非正式制度的潜规则 三、潜规则对法律实效的可能影响 四、潜规则形成的主要原因 五、小结 二、作为非正式制度的潜规则 潜规则是吴思首先给出的一个概念。 《潜规则：中国历史中的真实游戏 》 《血酬定律—中国历史中的生存游戏 》 《权力潜规则：权力游戏 》 五、小结 正式规则的存在，必然是与另一种规则相并列、抵触、甚或冲突的过程。可以说潜规则的存在必然是低效率的。 我国法院实行两套案卷制度：每个案件的卷宗分‘正卷’和‘副卷’。前者可以向当事人公开,后者却由法院内部控制,外人无权查阅。 问题的关键在于,某些影响案件判决结果的因素—审判委员会中的不同意见、有权者的‘指示’等等恰恰只有副卷有记录。 四、潜规则形成的原因 1、现代性与传统间的内在张力 科学精神、人文精神、法治精神和自由、平等、民主的理念。 具有高度流动和异质性的现代社会，多依赖非人格化、标准化、统一化的制度。 马克斯·韦伯谓之“科层”。 传统的社会文化心理结构 法、情、理：模糊性法文化 在同质化的乡土社会，制度相对较少，形式也不很完善。 2、规则不可避免的僵硬 现代社会生活的复杂性。规则没有也不可能涵盖社会生活或社会关系的每一个方面。 一个社会系统，在任何情况下，都不可能做到对其全部组元(或子系统)的所有功能进行完全整合 未被系统整合的子系统资源，将由子系统根据自身及其环境的具体情况做出决策并组织实施行为 3、改革与发展是一个新的探索 不断地会有新情况或新问题； 市场主体多元化，利益多元化。 3、规则的执行者或代理人或接受委托人，有自己的利益之所在。 国家公务人员或委托人员，并不是国家本身。 人都有趋利避害的本性。遵循制度、规避制度和改造制度都是基于这种本性。 * * 法社会学视域中的非正式制度 一、法社会学视角与非正式制度 “无论是现在或者其他任何时候，法律发展的中心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身” 这段话也许就包含了陈述法律社会学基本原理每一个企图的实质。 1、刑事案件的私了 在人身伤害、偷盗、医疗事故、工作事故等中的“私了”问题。在农村特别是偏远地区，“私了”有不断上长趋势。 2、行动中的合同 3、行动中的争端解决 自然法学：“应然” 分析法学：“实然”“逻辑实证” 社会法学：“实然”“经验实证” 法的知识来源有“第一，现代性法律文件；第二，对生活、商业、惯例、所有联合的直接观察，不仅是法律所承认的，还有为法律条文所忽视和省略掉的东西，其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。” 有益于正式制度的部分：如，商业惯例、民间习惯; 既不有益，亦无其害的部分：如，职业交往技巧、人际交往经验、为人处世观念 有害于正式制度的部分：如，潜规则 其他称谓：反制度；不规则现象；自我实施制度等。 潜规则只是非正式制度的一部分。 “潜规则大意是指私下认同的、违反法律和正义的、依靠社会自发反应得到遵守的规则。” 官场潜规则； 商业贿赂潜规则； 医药潜规则； 娱乐体育潜规则； 学术潜规则等。 如，个人风头出不得、有好处不能独吞、棘手的事情就拖、少说话多请示、多开会造声势、违规的事集体拍板。 1、潜规则具有隐蔽性 潜规则不是写在纸上的，是一种看不见，摸不着，却又确实存在的一种规矩。 见不得阳光，“见光死”。 2、潜规则具有违法性 潜规则的本质是利益的不合理、不合法的获取。 有碍于公平公正，悖于社会公德。 3、潜规则具有实效性。 实实在在起到调整社会关系的作用。 “软约束”。 4、反应的不确定性 穿小鞋、刁难、排挤、批评、训斥 或者，剥夺未来的可预期利益——如晋级升迁等。 5、后果的不可救济性 在形式上是“法律外”的，，通常不说明理由，无从救济。 如，在人事档案里加上——“此人不可用”之类。 三、潜规则对法律实效可能影响 1、对实体法律的可能影响 内部请示、批示、指示； 内部红头文件、答复、批复、若干意见； 通知、讲话； 经验总结、惯例等。 2、对程序法律的可能影响 无论是宪法，还是组织法，程序法都没有规定政法委可以代替司法机关办案，或者司法机关需要上报以请其进行协调； 事实上几乎所有重大复杂的案件都须经政法委审批或协调，成为一种潜规则 佘祥林案 上级法院对下级法院的“审判监督关系”。 给上级法院干预下级法院的审判提供了机会；二是造成了上下级法院的“沟通”。“两审终审制”实际合成了“一审制”，变相剥夺了案件当事人的上诉权。 不同程度的“司法行政化”倾向 层层审批的行政管理方式造成“审”、“判”脱节。 审者不判，判者不审