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专利权与商标权的重叠保护问题研究 　　?P键词 　　专利权 　　商标权 　　重叠保护 　　限制条件 　　专利权与商标权保护的关系，可以从两个角度来认识：从法律制度层面，是否允许对同一对象进行专利和商标的重叠保护；或者专利权保护期满后，是否允许专利权人通过商标权对设计进行衔接保护。对于前者，我国学者也称之为“同时保护”，即多种知识产权共存并同时保护一个特定的客体。比如著作权、专利权和商标权三者之间或任意二者之间的同时重叠保护。对于后者，称之为“后续保护”，即由于不同的知识产权保护期限长短不一，在一种知识产权到期后，通过另一种知识产权继续保护同一客体。比如由于著作权的保护期限长于专利，而商标权通过续展可以持续存在，因此存在专利到期后的著作权后续保护、著作权到期或者专利到期后的商标权后续保护。1这里笔者将两种情况统称为专利权与商标权的重叠保护问题。因篇幅所限，本文主要研究同时保护的情形。 　　一、专利权与商标权的重叠保护理论之争 　　是否允许对同一对象进行专利和商标的重叠保护，这一问题涉及各国知识产权法律制度设计中的一个基本价值判断，即法律是否允许知识产权的重叠保护问题。 　　我国学者存在肯定说、否定说和折中说三种观点。肯定说认为，根据我国民事法律制度有效保护民事主体的合法权益的基本原则，在出现知识产权权利交叉重叠时，权利人对同一知识产品拥有的知识产权，应获得多重知识产权保护。2否定说认为，无论是同时保护，还是后续保护，尽管其重叠方式有所不同，但是都剥夺了公众的利益、干扰了专利权和版权的激励结构并增加了知识产权的垄断成本，给知识产权的平衡政策目标带来了潜在的威胁。3折中说则认为，应根据具体的知识产权重叠保护类型、转化保护的方式以及司法机关和行政执法机关适用法律的行为具体分析，不能一概而论。 　　由于商业标识的基本作用是识别商事主体或其所提供的商品或服务，并承载一定的商业信誉，故各种识别性标记权的重叠保护与转化保护，原则上不会产生上述负面效应，相反还有利于减少权利冲突，更好地保护权利人和消费者的合法权益。如果与商标权重叠的是外观设计专利权，而该外观设计通过使用产生了识别商品来源的作用，那么在该外观设计专利权保护期届满后，就应当允许权利人以商标权来保护该“外观设计”。其实，对于一项具有识别功能的外观设计来说，即便权利人既没有申请商标注册，也没有申请外观设计专利，该外观设计也有可能受到《反不正当竞争法》的保护，而《反不正当竞争法》的保护是没有时间限制的。4有学者对版权和外观设计专利权的重叠保护进行了研究，认为不需要排斥两种保护的叠加。5但是，对专利权和商标权的重叠保护也并非没有条件限制。本文将通过立法文本和司法判例，来分析重叠保护的具体情形和构成要件。 　　二、《专利法》对重叠保护的限制 　　我国立法对重叠保护的限制主要体现在《专利法》和《商标法》两个方面。 　　其中，《专利法》第25条第1款第6项规定，对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计，不能授予专利权。这是《专利法》明确将外观设计和商标进行划界。尽管有学者认为，虽然现行专利法将“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计”排除在可授予外观设计专利的客体之外，这表明我国立法机关在努力减少专利权与商标权的重叠保护，但是，这种努力主要是为了追求立法的科学性，并不表明我国立法机关对知识产权权利人实际享有的重叠保护在总体上持否定态度。6但在笔者看来，这条规定至少对专利与商标的重叠保护是予以排斥的。 　　关于《专利法》第25条第1款第6项规定的制定背景，立法机构的解释是：为了提高外观设计专利权的授权标准，并且避免外观设计的标识功能与商标权和著作权的区分功能发生重叠。7根据《专利审查指南》6.1的规定，上述不予授权客体的判断，包括三个构成要件：8（1）使用外观设计的产品属于平面印刷品。（2）该外观设计是针对图案、色彩或者二者的结合而作出的。（3）该外观设计主要起标识作用。《专利审查指南》还指出：“壁纸、纺织品不属于本条款规定的对象。”9 　　关于《专利法》第25条第1款第6项的规定，学者争论很大。有的学者持支持态度，认为有利于鼓励设计人对产品本身的外观设计创新，提高外观设计创新水平。10有的持批判态度，例如有学者认为，无论是否属于平面印刷品，只要该产品符合工业产品的特性，就没有理由将其从外观设计的保护客体中排除出去。法工委解释中强调的“外观设计的保护对象，应当集中在产品本身的改进”没有问题。但产品本身的改进不是指产品在功能实现方面有什么提高，而是指产品本身在外观上更吸引人，为消费者所欢迎。至于这种外观是否起到识别作用，是产品使用过程中的副产品，它不应该影响对于外观设计本身的判断。而且，为什么这样的一类外观设计就降低了