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专利权默示许可制度研究 　　摘 要：近年来，在我国的专利司法审判实践中，关于被控侵权人把专利默示许可作为其抗辩理由的案件越来越多；专利默示许可在司法实践中也已经发展成了一种新型的抗辩制度。虽然，目前承认专利默示许可的案件不断增多，但是法律却一直都没有给予其正式规定。我国作为成文法系国家，不承认判例的法律效力；所以，基于审判的法定性，在有关专利案件中适用专利默示许可仍然显得名不正言不顺。 　　关键词：专利权限制；专利默示许可；立法基础；建议 　　一、专利默示许可制度的内涵界定 　　（一）专利默示许可的含义 　　专利默示许可，又称隐含许可（implied license），是与以书面合同等方式确立的明示许可相对应的一种专利许可形式，指在一定情形之下，专利权人以其非明确许可的默示行为，让被控侵权人（专利使用人）产生了允许使用其专利的合理信赖，从而成立的专利许可形态。专利默示许可是对专利权的一种限制，属于专利侵权案件中一种新的抗辩理由。 　　专利默示许可理论产生于世界上最早建立专利制度的英国，迄今已有近百年历史，被普通法系和大陆法系的诸多国家采纳。国外普遍采纳了专利默示许可理论，如判例法为主的美国就专利默示许可而言，出现过许多典型判例。早在1927年，美国联邦最高法院就在De Forest Radio Tel.Co.v.United States一案（简称De Forest案）判决书中对专利默示许可制度进行了阐明：“并非只有正式的授权许可才能达到许可使用的效果。对于专利权人使用的任何语言或采取的任何行为，只要它能够让他人正当地推定专利权人已经同意其从事制造、使用或销售等实施专利的行为，则可以构成一种许可，并可以在专利侵权诉讼中以此作为抗辩。”根据美国关于默示许可的学说，专利权人的行为可能基于许多不同的理论被认定为产生了默示许可，这些理论包括默许（acquiescence）、行为（conduet）、衡平法上的禁止反言（equitable estoppel）或者法律上的禁止反言（legal estoppel）。以上各种理论虽然有不同的侧重，但其根本目的都是为了保护使用人的信赖利益。如果被控侵权人（专利使用人）可以基于专利权人的任何语言或行为正当地推定专利权人已经同意其实施专利权人的专利，进行制造、使用、销售行为，并且据此实施这种行为，则认为该被控侵权人（专利使用人）获得了专利权人的许可，即一种被许可实施专利的信赖。基于此种信赖，被控侵权人（专利使用人）受到合同的保护而不必承担被指控的侵权责任。 　　（二）专利默示许可的性质 　　对于专利默示许可的定性，可以通过对其特征的分析得出：1.从民事行为的角度来看，专利默示许可是一种非明示的意思表示，权利人虽没有明确表示出自己的意思，但是从其行为或者其他方面可以推断出其存在许可使用的意思。2.从合同的角度来看，其为体现专利默示许可本质价值的许可协议；虽不是在双方当事人之间以明示的方式达成的，且其内容亦没有明确具体的规定，但依照合同的构成要件和合同法的有关规定该协议亦属于合同的范围，是一种默示合同。3.专利默示许可的存在必须具备一定的条件，并非所有的情形下都能构成专利默示许可。判断在某种情形下能否被认定为专利默示许可是有一定的标准的，而用于决定默示许可的基本标准，就是为人所熟悉的合同法中的理性人标准。与任何其他的默示合同一样，默示许可产生于当事人的客观行为，而一个理性的人可以将此作为一种暗示，认为已经达成了一个协议。即专利默示许可既属于民事行为的范畴，亦可以被界定为一种特殊的默示合同。 　　二、专利默示许可的具体内容 　　（一）专利默示许可的类型 　　专利许可是指专利权人将其所拥有的专利技术许可他人实施的行为。按照许可范围及实施权大小，专利许可分为独占许可、排他许可、普通许可等形式。而专利默认许可属于哪一种专利许可形式，学者们有不同的观点，甚至判定的标准也未得到统一。如果从赖以建立专利默示许可的情形中无法确定专利默示许可的类型，此时将专利默示许可局限于普通许可的确是一种适当的选择，因为专利默示许可毕竟是一种非明示的许可形式，不能给专利权人施加过于苛刻的不合理限制。但如果从赖以建立专利默示许可的情形中能够推断出确定的许可类型，专利默示许可自然也可能存在独占许可等许可类型（而不限于非独占许可），甚至存在转许可（再许可）的可能性。 　　（二）专利默示许可的范围 　　专利默示许可的范围也要受到其据以产生的条件的制约或限制。有的默示许可的使用对象可以延及专利权人的整个专利技术，利用方式可能包括制造、使用、许诺销售、销售等行为。比如，在基于技术标准、基于先前使用、基于原有协议等情形而产生的专利默示许可中，被控侵权人可以针对专利权人的专利技术进行比较广泛的利用。当然，具体的使用范围仍然要