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人体基因上的权利类型探究 　　[摘 要]准确界定人体基因上的权利类型，对于指导人体基因的技术实践以及保障基因主体的合法权益，均具有重要意义。人类认识和了解人体基因的时间还不长，传统民法理论与立法对人体基因上存在的权利类型尚缺乏清晰的界定，无法适应新的需要。人体基因上的权利类型在很大程度上取决于主体的意志，并在实践中表现为人格权、财产权以及知识产权三种形态。 　　[关键词]人体基因；主体性；权利类型 　　[作者简介]余光辉，南宁市社会科学院副院长、副研究员，法学博士，广西 南宁 530022 　　[中图分类号]DF0　[文献标识码]A　[文章编号]1004-4434(2011)01-0095-05 　　 　　随着现代生命科技的发展，人们对生命现象有了更深层次的认识。尤其是具有标志性意义的人类基因密码破译工程――人类基因组计划的顺利完成，意味着基因技术的影响已由实验室真正走人日常社会生活。与此同时，因人体基因技术的应用，引起了人体基因上的一系列社会、法律、伦理问题。有关人体基因上的权利类型，人们还没有形成统一的看法。在传统民法领域，以是否具有财产利益为标准，将民事权利大体分为财产权和人身权。财产权直接体现权利主体的财产利益，人身权则不直接具有财产内容，与权利主体的人身须臾不可分离。民事权利类型化是传统民法建构的结果，有助于法律体系的完整，并可以在很大程度上保障法律适用的公正。但这种类型化的权利结构具有明显的僵化性，往往无法及时应对现实生活的需要。受此权利类型化思维的桎梏，传统理论学说无法圆满解释现代科技革命下出现的人体基因上的权利问题。科学合理地研究并界定人体基因上的权利类型及其性质、范围等，无论是对人体基因的科学研究，还是有关人体基因科研成果的利用，在理论上和实践上均有极为重要的法律意义。 　　 　　一、权利类型化的理论基础与实践悖论 　　 　　(一)权利类型化的理论基础 　　在私法领域，英美法系和大陆法系对私权的确定均有悠久的历史，其思想基础深厚，各有特色和优劣，并对当代各国民商法的发展产生了重要影响。对于民事权利是否需要类型化，两大法系的态度是不相同的。英美法系以遵循先例为其原则，在司法实践中，法官既是司法者又是立法者，正如约翰，奥斯丁所指出的那样，“在实在法不能提供任何指导或参考意见的情形下，法官所能做的一切就是象立法者一样行事，并创制能完满地处理这个问题的新的规则”。之所以如此，主要在于其经验主义的法哲学传统，即“法律的生命一直并非逻辑，法律的生命一直是经验”。虽然英美法系也存在民事权利类型化的趋势，但并不存在一个封闭的权利体系，其权利类型是开放的，具有相当大的包容性和适应性。如果实践中出现某种(些)利益需要保护，而在法律或先例中均无反映时，法官可依自由心证原则，将其认定为权利并予以保护。英美法系这种有关权利类型的态度，能够适应不断变化的社会需要。 　　在大陆法系，权利来源于法律的规定。奉行法典化是大陆法系的特色，其主要原因在于概念法学的影响，“19世纪处在资本主义市场经济的稳定发展时期，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场的参加者可以进行计划，可以预见自己行为在法律上的后果，概念法学正是反映了这种要求”。对于大陆法系的民事权利类型来说，权利由法律创设，并由“法律之力”保证其实现。史尚宽先生即认为，“权利云者，依法律之担保，得贯彻主张某利益之可能性也……故有称法律为权利之规定，法律学即权利之学，现代之通说也”。在这种理论的指导下，大陆法系秉承罗马法传统，相继制定出了一系列体例完备的法典，并基于这些法典发展起来一整套逻辑严密而又相对封闭的理论体系。其中，民事权利作为民法的核心概念自然备受关注。在某种程度上说，权利类型化是与权利法定相辅相成的，是制定法的产物。 　　 　　(二)权利类型化的实践悖论 　　为了与权利法定的思想保持一致，大陆法系的法学家们殚精竭虑，极尽抽象与概括之能事，力图实现立法的完善。但是，只有得到制定法的认可，民事权益才被纳入正式保护范畴，成为权利。在“法外无权”观念的影响下，大陆法系的权利体系虽然逐步完善，但总无法跟上时代变迁的需要。在这一背景下，权利类型化的理论必然在实践中面临困境，出现一些悖论现象。由于立法活动的滞后性及相关缺陷，再完备的立法也无法将所有的权利类型化，这就必然会存在一些未被法律确认，但法律又应当在目前或将来去确认的权利，即所谓的“应有权利”，应有权利本质上是源于社会发展而产生的各种丰富正当的利益需求，正是这些丰富的需求呼唤着形形色色的权利。然而，并非一切权利需求都能成为应有权利，只有那些健康合理正当的需要才能为社会所承认而成为应有权利。虽然应有权利还未得到法律的确认，但它已经具备法定权利的特征，只是由于受主观或客观条件的限制，立法者尚未将其明确