法律选择跟法律规避.docVIP

法律选择与法律规避 传统国际私法关于法律规避问题的理论是值得深入探讨的。随着社会的进步，国际交流的发展，这一理论的局限性已逐渐显示出来，甚至已不能适应国际间日益密切交往的现实。本文试图从法律规避与法律选择关系的角度来重新审视法律规避的性质，以期能进一步拓展法律规避问题在国际私法上的理论和实践意义。 (一) 国际私法学关于法律规避问题的传统理论受到来自逻辑和实践两个方面的严峻挑战，它已不能反映国际私法的立法和司法实际，在当今经济全球化背景下，甚至会阻碍跨法域的民事商事交流。传统的国际私法法律规避理论主要有以下几个要点： (1)关于法律规避的性质问题。传统的观点认为，法律规避是一种欺诈行为、逃法行为、违法行为，是一种在涉外民商事领域，当事人有意改变冲突规范连结点中的事实因素，以避开本应适用的准据法，达到对自己有利的法律适用的目的的行为。韩德培先生主编的《国际私法新论》认为“法律规避(evasion of law)又称僭窃法律(fraude a la loi)或欺诈设立连接点(fraudulent creation of points of contact)，它是指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连接点，以避开本应适用的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。” 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第194页。李双元先生主编的《中国国际私法通论》也认为“法律规避(evasion of law)，又称诈欺规避(fraude a la loi，gesetzesumgehung，fraudulent evasion of law)，或称‘诈欺设立连接点’(fraudulent creation of points of contact)；我国台湾学者也有称之为‘选法诈欺’、‘窍法舞弊’的，是指涉外民事领域，当事人为利用某一冲突规范，故意制造出一种连接因素，以避开本应适用的准据法，并获得对自己有利的法律的适用的逃法行为。” 李双元主编：《中国国际私法通论》，北京，法律出版社， 韩德培主编：《国际私法新论》，武汉大学出版社，1997年，第194页。 李双元主编：《中国国际私法通论》，北京，法律出版社，1996年，第162页。 (2)关于法律规避与公共秩序保留的关系问题。一种观点认为，通过对当事人法律规避行为的认定而排斥外国法与通过公共秩序保留手段来直接排斥外国法是有区别的，因此，法律规避是一个独立的问题；另一种观点认为这两者在维护内国法的权威方面是一致的，前者可以看作是后者的一个部分，法律规避不是一个独立的问题。但两种观点都承认，法律规避问题是限制外国法适用的问题。 (3)关于法律规避的效力问题。传统观点认为，法律规避的效力应具体分析。首先，规避内国强行法一律无效；其次，规避不正义的外国强行法有效；再次，规避正义的外国强行法无效。 以上理论，我们在国内外有关国际私法的理论著作和教材中可以广泛看到。但这一理论的局限性已日益显著。 1.该理论一方面认为法律规避是欺诈行为，具有实质上的违法性，另一方面却又认为法律规避有可能是有效的，尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的“欺诈使一切归于无效”(fraus omnia corrumpit)的原则。而且这一理论隐示，欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化，这显然是一种敌对思维，而不是合作思维，它包涵着一种对外国法的歧视态度。如果按照该理论的正常逻辑，法律规避是欺诈行为，是违法行为，因而当事人的某种行为一旦被认定为法律规避就不可能产生法律上的效力。反过来，如果要想使被认定的法律规避行为在理论和实践上仍具有有效和无效的两种可能性，那么法律规避行为本身就应当具有处于合法性和违法性之间的属性，即虽不是合法性行为，但也不是违法行为。 如果法律规避是欺诈行为、违法行为，该行为就不可能有效，从而对法律规避行为的定性和对法律规避行为的态度的区分也就没有必要。因而，法律规避与公共秩序保留在理论和实践上也不再具有区分的意义。因为，某种行为被认定为法律规避行为，就必然意味着排斥外国法，而认定法律规避的关键又涉及对所规避的法律的性质的主观认定，强行法和任意法的划分是相对的，正义和不正义的法律的划分也往往是不确定的，这与通过公共秩序保留来排斥外国法在方式上并无实质区别。因此，按照这一理论，如果承认法律规避有可能有效，就陷入逻辑矛盾；如果认为法律规避一概无效，就等于否定了法律规避本身独立的理论和实践意义。 2.人为地改变连结点来达到不受某一法律约束的目的，并不一定就是欺诈行为、逃法行为、违法行为。欺诈行为不仅目的是非法的，而且手段也是非法的。 See Dictionary of Law, Perter Collin Publis