中国传统法律文化跟儒家观念跟误解一、中国法律儒家化问题跟误解.pdf

中国传统法律文化及儒家观念之误解 一、中国法律儒家化问题之误解 1.1.固有法律落后之归责 1.2.中国法律儒家化之辨正 1.3.儒家思想之主旨 1.4 “礼教”、“名教”抽离了仁，乃仁之礼之变异 二、中国法律现代化得失之再检讨 2.1.法律现代化的困惑 2.2.割弃传统之得失 2.3.拯救过去，让先辈的苦难获得意义 2.4.仁道一天下 1 中国传统法律文化及儒家观念之误解 一、中国法律儒家化问题之误解 1.1.固有法律落后之归责 中国是世界上少数拥有数千年悠久历史的文明古国之一。然 而在历史上，中国的传统法律却长期出于简陋和落后的状态。一 种相当普遍的观点认为，中国，甚至东亚固有法制的落后主要是 由于儒家思想的影响。之所以会得出这样的结论，我想主要是基 于两个基本的假定。第一个假定是作为东亚传统中的主导思想体 系⎯⎯儒家思想直接而且是强有力地影响甚至塑造了东亚的传 统法律；第二个假定是，儒家思想与近现代西方的民主、法治、 宪政、人权、自由、市场经济之类观念是截然对立的。如果这两 个假定均能成立，那么摆在我们面前的似乎只有两个选择，要么 忍受传统、安于落后，要么铲除传统，全盘西化。除此而外，似 乎没有更好的道路可供选择。 1.2.中国法律儒家化之辨正 最早提出中国法律儒家化这个命题的大概是陈寅恪先生。他 在《隋唐制度渊源略论稿》一书中指出：“古代礼律关系密切， 而司马氏以东汉末年之儒学大族创建晋室，统治中国，其所制定 之刑律尤为儒家化”。不过，真正将儒家化这个命题发挥得淋漓 尽致并使之具有普遍化且引起广泛注意的当属瞿同祖先生。瞿先 生早在 1948 年出版的《中国法律与中国社会》一书中即以一章 的篇幅专门讨论了儒家思想对中国法律的影响。瞿先生的这个观 点问世以后，风靡海内外，可以说至今仍是海内外中国法律史学 界的主导观念。而中国传统法律系属儒家化之法律似亦已成为定 论。本人近年研读《论语》、《孟子》及其他儒家经书之片断，乃 对瞿先生此论渐生疑义。 首先一个疑点是，在秦以后的两千多年的帝制历史上，如果 说专制独裁政治还曾遭遇过某种挑战，还能感受到一丝道德、舆 论的约束，那主要是来自儒家思想。美国学者狄百瑞认为儒家思 想本身就包含着与近代西方文化极为相近的自由主义传统。梁启 超指出：“孟子言政，其所予政府权限并不大”。更有学者指出： “中国历史上政治的现实是‘国君主体性’，但儒家思想的中心 却是‘人民主体性’，两者形成深刻的矛盾关系。”的确，虽然儒 家思想从汉代以后被官方奉为正统，孔孟、朱熹这些儒家大师们 也都受到官方的尊崇。但是从孔孟、朱熹到黄宗羲、王夫之乃至 2 谭嗣同，这些真正的儒家思想家们最初都是以现实政治批评者的 角色出现的，其思想也都受到过程度不同的官方抵制、查禁甚至 被视为异端邪说，有些人其人身亦受到迫害。然而，当我们考察 儒家化以后的中国法律时，却丝毫看不到抑制政府权力的内容。 为此我们有必要设问？瞿先生所说的儒家化之儒家，指的是什么 意义上的儒家呢？ 泛泛地说，儒家可以解释为崇奉孔子学说的一个学派，但是 随着历史的繁衍和社会的变迁，儒家思想的政治地位以及儒家队 伍的人格构成也是在不断变化的。大体上我们可以汉武帝表彰六 经为分界将儒家思想的发展分为前后两个阶段。 之所以要这样化界，根本的依据是儒学在国家政治生活中的 地位发生了质的变化。先秦儒学，是独立于政权以外的思想体系， 是一种民间学说，是诸子百家之一，属于子学的范畴，它的影响 力是来自其学说自身的说服力。汉武以后，儒学上升为官学，不 再是与其他诸子学平等的体系，而是高踞于百家之上的经学，其 影响力除了自身的说服力外，还有政治权威为后盾。 儒学的官学化造成了怎样的后果呢？一方面，官方对儒学采 取的是取其所需，用其所好的态度。这时候的儒学不再是自在的、 独立的思想体系而是掌握在官方手中，服务于特定政治目的一种 学说，具体些说就是要为捍卫君主专制和家天下的现实政治体制 服务。另一方面，儒者的人格也发生了分裂，有一部分儒者，如 汉代的叔孙通之类所谓“通权达变”、“注重实效”的儒者，从原 始意义上的、富于批评精神的先秦儒生转化为识时务、善钻营的 官方秩序