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国际金融业务中的法律问题 朱永锐 铭达律师事务所 金融业务当中存在法律问题吗？这是金融机构从业人员时常提出的一个尖锐的问题。股民在键盘上买进卖出，不需要律师的法律意见。以此逻辑类推，期货、期权、互换、衍生物的买卖似乎也不需要律师，经纪人、代理商远比律师操作得熟练。在金融法领域当中，有的律师常常困惑于缺乏金融业务的操作知识和经验，因而丧失了信心，觉得无从下手；还有的律师对于期货等金融衍生品的操作流程了如指掌，可是苦于终归不能替代经纪人或代理商，具备操作知识并未显出律师的自身作用。现今的许多与金融操作相关的贷款清欠、保险理赔、期货代理纠纷等，并未深度触及金融业务的核心。 金融领域内的律师业务还包括什么呢？本文旨在初步介绍金融法的基本体系，金融法律安排的目的，国际金融法的现状，以及金融领域当中的若干法律问题。本文由浅入深，从简单的介绍，逐渐深入到较前卫的法律问题。这些问题超出了金融本身，并不专注于介绍例如期货等金融手段的操作细节，例如平仓、建立头寸等，而是从基本概念深入到了华尔街和伦敦金融城的一些核心运作中的法律难题。文章揭示了金融法的两面性，即升华与回归。它既是商法中升华出来的产物，又是商法的一个门类，其本质是又回归于商业安排。这种升华与回归以股市为例会解释得很清楚。股票的基础是股权，买股票本是为了获取股息。但是在股市上，股民买卖股票绝非为了成为股东，而是升华为股票的抽象炒作，真的成了股东反而是失败的表现；相反，在商业上，收购目标公司的股票恰恰就是为了当股东，这是企业并购中的大手笔，属于买进股票的原始目的，这就是回归。在前者，律师无须为股民买卖股票出具意见；而在后者，律师意见书是收购当中必不可少的文件。 一、金融法的基本体系 伦敦政治经济学院高级讲师，富尔德律师事务所（Fresh Field）顾问，英格兰银行独立金融市场法律委员会委员本杰明博士将现代金融法体系分为四个部分：简单的金融安排（Simple positions）、资产与风险同时转移的金融安排（Funded positions）、对冲（Netting and set off）① 、以资产为支撑的金融安排（Asset backed positions）。 简单的金融安排是指：在合约当中，只有风险承担者（Risk taker）的责任，而没有受保护者（Protection buyer）的责任。例如，在担保法律关系当中，只有担保人的担保义务，而没有被担保人相对于担保人的义务。这种“简单”的安排主要包括担保、保险、衍生物、信用证和履约保函等。其中衍生物(Derivatives)是如今最为活跃、最为繁荣、灵活多变、应用很广的金融手段。衍生物合约一般是双边合同，根据该合同，双方的权利和义务产生于且依附于某项特定的资产、实体或者基准点（Benchmark），而该合约的履行期限发生在合约订立之后的某个特定的时间。②另据金融大师沃伦·巴菲特的总结，衍生物合约的基本特点：一是根据合约，付款发生在未来的某个时间，二是价格取决于利率、股价、货币价格等关联资产的变化。③衍生物的基本形式包括远期合约(Forward)、期权(Option)和掉期（或称互换交易Swap）。信用衍生物(Credit derivatives)是较为复杂的衍生物种类，其概念是指多种互换和期权合约共同构成的组合，被用来承担或者消除贷款、证券或者其他资产上的信用风险，或者是有关于特定的实体或者国家的信用风险，目的是赚取利润（Premium）。所谓信用风险（Credit risk）是指借款无法归还或者义务未能履行的风险。 上述各种简单的金融安排手段具有相似的功能。首先是担保（Security）。担保（Guarantee）、信用证和履约保函的担保作用是显而易见的。保险的担保功能则主要体现在信用保险当中（Credit insurance）。而衍生物的担保形式则为简单卖出期权（Simple put option），具体操作是指当债务人违约的时候，或者约定的债权人有理由怀疑债务人将违约的时候，担保人有义务买入该债权，从而使债权人免于损失。其他的功能还包括套期（Arbitrage）、投机（Speculation）、规避（Avoidance）等。最重要的还有Synthetics，其汉语意义较难确定。Synthetics的功能是减少交易成本、规避管理限制和转让限制、增强流动性、减少法律障碍等与物权相关联的不利因素，但是其弊端容易遭到司法排斥，尤其是它无法复制与物权相关联的权利。例如，通过股权衍生物获得的股票不能享有投票权；保险衍生物无法取得代位求偿权（Subrogation）等。 资产与风险同时转移的金融安排是指，风险的承担者以出资的方式承担了风险。主要包括贷款和资本市场上的融资。例如，银行在发放