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论我国法律体系中的家与个体自由原则 张龑 中国人民大学 法学院 副教授 【摘要】 自由与家之争构成我国独有的现代性问题。然而，家价值虽一直受到我国法律保护，却处于个体自由价值的遮蔽之下。本文尝试揭示我国法律所保护的家价值，并重构其与个体自由的关系。从理论上看，西方观念通常认为家始于婚姻合意，而恰当的家观念应在于，人从家而生，自由对应的只是成年阶段，而家涵盖了人生命的完整阶段，是对自由否定之否定的扬弃。如果说从自由出发的现代法治只是一种权力与权利的对峙结构，那么从家观察，法治还内涵一个守护生命成长与衰微的存在结构，它包括家庭自治、父爱主义、生存保障等等。家与个体自由因而是包容而又竞争的关系，法律秩序构建应以家价值为参照系，而非以个体自由为圭臬。 【关键词】 自由；家；现代性；成人中心；扬弃 ???? ???? ? ???? ???? 引言 ???? ???? 　　法律体系与系统思维是现代法治实践的基本思维方式，亦是一般学理研究的目标。一国法律的集合之所以可称之为体系，通常至少要满足两个条件：一为形式上的逻辑统一，二为理念或实质价值间无根本冲突。{1}前者对应的是法律方法中的形式推理，后者则是实质推理。在一国法律中，日常生活中的各项基本价值是否都有意识地被加以制度化，还是有所忽略；即便一些本土价值制度化为法律规范，这些规范与通过法律移植引进的规范之间可否形成一个价值融贯的体系，成为法律体系建设的首要问题。然而，追问我国法律体系中的价值间是否彼此融洽，实质推理如何可能，首当其冲的并非现代西方去魅的诸价值之间的融贯性，而是本土价值与现代“普适”价值间的冲突问题。如果说现代西方经过几个世纪以来的磨合，诸价值虽有冲突却仍可在很大程度上实现多元统一，那么，我国现实中发生的诸价值碰撞绝不限于此，还有延续至今的传统价值与现代价值之间的对立和冲突。 ???? ???? 　　“家”在中国人观念中地位显赫，{2}从家出发，古代中国构造出伦理本位的社会。其中，凡合乎家伦理者皆为善好，故家既可谓传统中国秩序架构的基本单位，亦是一种基本价值。鸦片战争以来，源自西方的现代性侵入中国，同中国文化发生碰撞，首要就体现在家与个体自由之间。此种冲突构成了完全有别于西方的中国之现代性的基本命题：自由之个体取代家成为中国社会之基本单位。此种碰撞之剧烈，历百年而于今未消。改革开放全面释放商业精神，个体自由作为立法者主要意识形态，对整个社会的渗透愈发深入，家观念所主导的传统生活世界不断退守。但与此同时，在很多领域，自由价值遭遇到家观念的顽强抵抗，大有一种价值同另一种价值进入敌我斗争的趋势。{3}基于此，重新发现和理性定位家与个体自由价值在我国法律体系中的关系，就非常必要。 ???? ???? 　　当然，这无疑是一个非常庞大的话题。限于篇幅，本文旨在揭示我国当前法律中亦有对家价值的保护，{4}进而重建其与个体自由价值的关系。文章行文步骤如下：首先指出我国现行法律体系对家价值加以保护的规定；由于立法保护缺乏自觉意识，故随后详细探讨家与个体自由之间的逻辑关联：家是对个体自由的扬弃，单纯个体自由难以开出一个秩序格局。在检讨了以个体自由作为基本价值构建法律秩序的局限性之后，最终尝试从家作为一种伦理事实与法律原则出发，重建我国法律体系中家与自由之间的关系，以期实现二者的扬弃。 ???? ???? 　　一、我国现行法律对家原则之规定及其问题 ???? ???? 　　家作为一种价值成为法律保护之对象，在西方各国并不鲜见，譬如《世界人权宣言》以及《德国基本法》中都有相关规定。然此中对家的保护已是现代自由观念塑造后的观念，对家之理解仅限于婚姻缔结之后的实体，而中国传统家观念则认为人生而嵌于家的结构当中，由此形成中西家观念的殊途。不过，这种清晰的差别随着我国近代革除旧律、取法于西而变得颇为复杂。全盘移植西方法律百余年的我国立法在观念上当然性地因袭了个体自由价值。大多学者都会坚定地认为，现行法律已没有对家价值的保护性规定。但是，学者们似乎也很少有人会否认，传统家观念仍以潜意识的方式对共同体日常生活发挥着重要影响，正所谓百姓日用而不知。如果说个体自由价值虽明确规定于法条之中，却常常难以生成效力，那么，为法学者所忽略的家价值则是日常生活中的常态。有鉴于此，在行文之初，寻找我国法律中关于家价值的规定，{5}并就其与个体自由价值的纠缠处作一解释实为必要。 ???? ???? 　　（一）家与自由原则在宪法中的两难 ???? ???? 　　宪法乃一国之根本法，居于法律体系的顶端，具有辐射法律体系全局之最高效力。我国《宪法》第49条对家价值给出了基础而翔实的规定。首先是一般性规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。其中，家不同于婚姻，二者又同个体一样，都是宪法保护的对象。有问题的是，婚姻位置在家之前，暗示