2017司法考试-民法学习笔记.docx

民法 第一章 绪论 第一节 民法概述 一、民法的概念：民法是调整平等主体在从事民事活动中发生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。 1.分类： （1）形式意义上的民法（立法机关编纂的民法典→我国无民法典，故无形式上的民法）和实质意义上的民法。 （2）广义的民法（我国）和狭义的民法。 ★民法典的编纂模式：①罗马式（法学阶梯式）→人法和物法；②德国式（潘德克吞式）→总则、债物亲继 2.民法的性质（2017）： （1）民法是私法。关于公法和私法的划分标准有三种学说：利益说、意思说、主体说。民法的调整对象决定了民法是私法，民法调整的社会关系主要涉及私人利益，民事主体之间是平等主体的关系，国家介入也是作为特殊的民事主体参与。将民法归入私法范畴，有助于提倡当事人意思自治，尽可能减少国家干预，并有助于培育和发展公民的权利意识和平等观念。 （2）民法是调整市场经济关系的基本法。这主要从民法调整的财产关系的性质归纳得出。从历史发展看，民法始终与商品经济或市场经济的发展相联系；从内容看，民法调整的财产关系主要是财产归属和财产流通关系。与此相适应，形成了由民事主体、物权、债权等制度组成的民法体系。 （3）民法是调整市民社会关系的基本法。市民社会是与政治国家对立存在的，一般是指当代社会秩序中各种非政治领域。民法调整市民社会关系，重在保护市民的私权，加大对个人自由权利的保障，以构建和谐的市民社会秩序。 （4）民法是权利法。民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。从起源来看，民法就是为了对抗公权力的干预、保障公民权利不受侵犯而产生的。民法体系的构建以权利为基本的逻辑起点，民法总则和民法分则都是围绕权利展开的。民法通过权利确认当事人的行为规则。民法通过救济手段确认权利。 （5）民法是实体法。民法规定民事主体相互间权利义务的实体内容。民法作为实体法，既是行为规则，又是裁判规则。民法作为行为规则具有确立交易规则和生活规则的功能，民法作为裁判规则是司法机关正确处理民事纠纷所要依循的准则。 二、民法的渊源：指民法的具体表现形式。包括制定法和非制定法。 1.宪法：是我国的根本法，具有最高的法律效力。 2.民事法律：①民事基本法(民法通则)；②民事单行法(物权法、合同法、侵权责任法、继承法、婚姻法、商标法、专利法、著作权法)以及针对特定权利主体、客体或特殊问题而制定的既有民法规范又有行政法规范的法律,如合伙企业法、消费者权益保护法。 3.行政法规：国务院制定的规范性文件中的民事规范。 4.地方性法规：地方人大制定的规范性文件中的民法规范。 5.规章：部门规章和地方政府规章中的民事规范。 6.最高人民法院的指导性文件：主要是指最高人民法院所做的司法解释、案件批复意见等。 7.国际条约。 8.非制定法：主要包括民事习惯，只有不违反公序良俗并且经国家认可的习惯，才具有民法渊源的意义。 三、民法的解释：指当民法规范不明确时，特定的解释主体运用一定的方法和原则并遵循法定的权限和程序探求民事法律规范的含义的活动。民法解释的必要性：①法律必须通过解释才能适用；②通过梳理法条的内在结构和逻辑关系从而弥补法律漏洞的需要；③法律解释也是法官创造性地适用法律，充分实现司法公正的要求。民法解释的方法：文义解释（文理解释）、体系解释、历史解释（立法解释/法意解释）、目的解释、扩张解释、限缩解释、当然解释等。 四、民法的适用：即民法的效力 1.民法对人的效力 (1)对居住在我国境内的中国公民和设立在中国境内的中国法人，都具有法律效力。 (2)对于居留在我国境内的外国人、无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人，原则上具有法律效力，但依法享有外交豁免权的人除外。另外，我国民法中某些专门由中国自然人、法人享有的权利，对外国人、无国籍人和外国法人不具有法律效力。 (3)居住在外国的我国公民，原则上适用住在国的民法，但依照我国法律以及我国与其他国家缔结的双边协定，或我国参加的国际条约，我国认可的国际惯例，应当适用我国民法的除外。 2.民法在时间上的效力 (1)生效：从其通过或公布之日起开始生效；在民事规范的条文中单独列举一条说明该规范在公布后的什么时间才开始生效。 (2)失效：自然失效（任务完成）；公布新法时宣布旧法与其相抵触的部分失效；修改后重新公布实施时宣布原法失效。 (3)民法原则上没有溯及力。但是增加行为主体的权利的条文往往具有溯及力，如著作权法等。 3.民法在空间上的效力：属地原则→中央制定并颁布的民事法规，适用于中国全境。地方颁布的法规，只在该地区内发生法律效力。 第二节 民法的调整对象 民法的调整对象是指民事法律规范所调整的特定的社会关系。具体包括两层含义： （1）民法调整的社会关系发生在平等主体之间，即自然人之间、法人之间以及自然人与法人之间。 （2）民法调整的社会关系是上