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安岳县农村信用合作联社贷款合同使用合规性调研之借款合同与担保合同的主从性问题 —陈国军 内容摘要：根据我国法律规定，担保合同是基于主债权债务合同而发生的一个附属从合同。从中我们可以清晰地得出担保合同与借款合同的主从关系问题，在我县信用联合社关于启用新合同的相关规定中，将最高额担保合同、保证合同等作为借款合同的主合同，即将债务关系作为担保关系的从属，笔者认为有所不妥。以此可能会造成基层信用社在适用合同上的混淆，从而直接造成信贷资金风险问题。 关键词：担保合同 主从关系 报告 2010年3月12日，我社按照省联社关于启用新合同文本的有关文件规定，制定了安信联发[2010]53号《关于启用省联社印制的贷款合同文本的通知》，该通知中有如下要求：签订保证贷款时签订“借款合同”、“保证合同”。“保证合同”为主合同，“借款合同”为从合同；签订抵押担保贷款时签订“最高额抵押担保合同”、“借款合同”。“最高额抵押担保合同”为主合同，“借款合同”为从合同，每次借款时都必须签订“借款合同”作为分合同；权利质押贷款：签订“权利质押合同”、“借款合同”。“权利质押合同”为主合同，“借款合同”为从合同。对此，我认为有所不妥，理由如下： 合同的分类 合同的分类方式有多种，根据合同的有效性可以分为无效合同和有效合同；根据合同当事人的互负义务可以分为双务合同和单务合同；根据合同的成立是否需要交付标的物，可将合同分为诺成合同和实践合同。关于合同的分类还有很多在此不再累述。本次主要提及的是根据合同相互间的主从关系，将合同分为主合同与从合同。它们二者之间的关系问题。主合同是指不以其他合同的存在为前提而能够独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。例如，甲与乙订立借款合同，丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同，则甲乙之间的借款合同为主合同，甲丙之间的保证合同为从合同。 分清主合同与分合同之间的重要意义 主合同和从合同之间存在着特殊的联系，即从合同具有附属性，即它不能独立存在，必须以主合同的存在并生效为前提。主合同不能成立，从合同就不能有效成立；主合同转让，从合同也不能单独存在；主合同被宣告无效或被撤销，从合同也将失效；主合同终止，从合同亦随之终止。 关于担保合同与借款合同的关系问题 担保合同的分类方式有多种，按担保的内容可以分为抵押、质押、保证、留置等。此处主要讨论按照担保债权的确定性分为的一般担保和最高额担保。在我社实践操作中运用较多的是最高额抵押担保合同，保证担保合同以及抵押担保合同。依据《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”从上述规定的区别可以看出，担保合同是为了保障借款合同关系中债权人能顺利实现债权而设立的一种从属性权力，债务人是债务的当然主义务人，而担保人是从义务人，担保的成立依附于主债务关系的成立而成立的，没有了主债务关系，担保关系（从债务）也就当然的不成立（备注：关于主债与从债：主债是“从债”的对称。2个相互关联的债中不以另一债的存在为存在前提而可独立存在的债。其存在和效力，决定着从债的存在和效力。例如，金钱借贷的债和为金钱借贷设定抵押或其他担保的债。借款之债为主债，担保之债为从债。借款之债得到清偿，担保之债也归于消灭。一般情况下，从债对主债起担保作用，除法律有特别规定外，主债的成立并不因从债的不成立或无效而受影响。-----《债法总论》，张民安）。同时《物权法》也取消了当事人改变担保合同从属性的权利。依照众所周知的民法原理，担保物权具有从属性，如果主合同无效，担保合同也无效。担保的目的就是为了保障债权的实现，《物权法》明确了担保合同从属性的法律性质，主合同无效，抵押合同也无效，从合同以主合同的存在为前提，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，无主合同不存在，从合同也就应该不存在。 四、实际操作中的情况 目前我社经办人在办理保证合同、抵押合同或是最高额抵押合同时，在保证合同或是抵押合同的第一页都有这样的约定：“（本合同）为了确保 　 年 月 日 张三 （以下称债务人）与本合同乙方（我社）签订的编号为 的《 》（以下简称主合同）项下债务人义务得到切实履行……而订立本合同。”从字里行间，我们也可以看出担保合同是（借款合同，即债务关系）主合同的从合同，而非主合同，即使最高额抵押合同也同样如此，在我国司法实践中对最高额担保合同有大量的探讨