业主方施工索赔管理的研究.doc

PAGE PAGE 1 班级：12级土木辅修班 原班级：12级工程管理 学号：12204020103 姓名：蔡韵仪 业主方的施工索赔管理研究 摘要 改革开放以来,我国建筑市场不断发展完善,国外先进的项目管理理论被不断引进,索赔理论和成功工程案例在中国市场陆续得到介绍、分析、采用。国内很多承包商就工程索赔管理方面在国内外工程承包领域均积累了丰富的成功经验。随着我国建筑承发包市场竞争日趋激烈,低价夺标是当前的主要趋势。承包商往往采用首先低价中标,然后在项目实施过程中千方百计提出各种索赔请求的策略,利用业主方索赔管理水平不高、经验不足的缺陷,最终达到盈利的目的。相对索赔经验丰富的承包商而言,我国业主方的索赔管理水平要落后得多。从理论研究看,目前基本上所有的理论资料,都是从承包商的角度来谈索赔管理;从实践经验看,我国业主方的索赔管理也还处于初级水平。因此,加强业主方施工索赔管理研究的任务十分紧迫。[1] 关键字 索赔管理 施工索赔 索赔预防 反索赔 业主方施工索赔管理概述 1.1 施工索赔的概念 施工索赔包括两方面的意思:一是承包商向业主方提出的索赔,也就是我们通常称为的“索赔”;二是业主方向承包商提出的索赔,我们称之为“反索赔”。业主方加强施工索赔管理的目的就是尽量防止和减少索赔,积极实施合理的、必要的反索赔。施工索赔的定义是工程承包合同的一方,在实施合同的过程中,因另一方或双方不可控制的原因而受到损失时,根据合同和有关法律规定,凭有关证据,按一定程序,就己方的实际损失向另一方予以补偿的法律行为。 1.2施工索赔管理的基本原则 l、恢复受损方的地位 违约损失赔偿的最为基本的原则之一是,使因违约而受到损失的一方在经济上处于合同得到履行时它本应处于的位置,但赔偿应以该方在订立合同时能够合理地预见到的由该违约造成的损失为限。 2、不得通过违约而获利 在决定是否让受损方获得赔偿时,还应当考虑另一个重要因素:违约是不是故意的。如果发现违约方曾故意违约,因为该方认为给予一定的赔偿比履行合同更为合算,则应考虑作出不利于违约方的判处。其中贯彻的原则是不应让违约方通过违约而获利。 3、受损方减轻损失的义务 按照合同法的规定,当合同当事人一方违约时,另一方负有减轻违约造成的损失的义务,但法律并不要求另一方在减轻损失时冒过大的风险,付出过多的支出或蒙受过分的屈辱。换而言之,另一方的义务是付出“合理的”努力以减轻损失,即在不使另一方付出过大的代价的前提下尽可能地减轻损失。对于可以避免的损失,不能得到赔偿。减轻损失的努力包括对未完工工程的保护、及时合理的重新采购、及时取消订单、重新合理安排机械设备和工作班组等。 4、损失赔偿不应导致经济的浪费 损害赔偿的目的是使受损方处于合同得到充分履行时它本来应当处的地位,但这并不意味着它应切实地处于同样的特定地位,法律并不要求以一种导致经济 上的浪费的方式衡量损失。也就是如果采用损害赔偿的一般原则,即让因违约而 蒙受损失的一方在经济上处于合同得到充分履行时该方本来应处的地位,会导致 经济上的浪费,就应放弃这一原则,而代之以一种较为经济的补救方式。 5、无损失不赔偿 尽管合同一方违反了合同,但如果该违约行为并没有给另一方造成损失,该违约方就不负向另一方赔偿损失的义务。 1.3业主方应加强对索赔管理的认识: 1、施工索赔存在的客观性和合理性 施工索赔与合同同时存在。在当前建筑市场激烈竞争的条件下,业主往往将风险转嫁给承包商,在招标合同文件中增加了承包商的风险份额;而承包商为了获得工程,不得不接受业主提出的各种苛刻条件,面临着沉重的承包风险。承包商和业主承担的合同风险是不均等的,这是国际和国内工程承包市场受“买方市场规律制约”这一客观事实决定的。施工索赔就是在业主和承包商之间平衡风险的一种手段,是业主和承包商承担合同项下工程风险比例的合理再分配,承包商用它来弥补各种风险引起的经济损失。允许和接受承包商的索赔对业主同样是有利的。这可以避免承包商在报价中计入大量的风险准备金,从而大大地提高标价,在合同执行过程中,无论风险是否发生,业主都需要支付该笔费用。可见,索赔可以保证合同的实施,落实和调整合同双方责、权、利三者之间的关系,维护受损者的利益,对业主和承包商双方都是有利的。 2、业主方预防和减少施工索赔的必要性 一般而台,施工索赔总不是一件愉快的事情。它必然要引起承包商、工程师、 业主的重视,花费各方的时间和精力去准备证据材料、解释合同条款、举行谈判 协商等。如果争议交由仲裁、诉讼,那么各方投入的时间和精力、财力更加巨大, 影响了工程的进展甚至终止合同。因此防止争端发生,公平合理迅速地解决索赔 是符合双方共同利益的。对业主方而言,预防和减少施工索赔更具有现实的必要性:一是控制工程造价,节约项目投资的需要。