谈优先购买权及其有偿转让问题[一].docVIP

谈民事优先购买权及其有偿转让问题 周 朝 友 一、优先购买权的概念和种类。 要对优先购买权转让进行可行性探讨，就应了解什么是优先购买权以及优先购买权的来源。王利明教授指出：优先购买权是指特定的民事主体依照法律规定享有的先于他人购买某项特定财产的权利。（《物权法研究》中国人民大学出版社2002年版第342页）这实际上是对我国法定民事优先购买权所下的定义。在定义中，王教授阐明了优先购买权的三个主要特征。即优先购买权主体的特定性；是否享有优先购买权应有法律的规定；优先购买权所指向的标的物不是任何财产，而是某项特定财产。我国现行法律分别在《公司法》、《企业合伙法》、《民法通则》、《合同法》、《中外合资经营企业法实施条例》和《文物保护法》中都有优先购买权的规定。具体表现为股东优先购买权、合伙人优先购买权、共有人优先购买权、承租人优先购买权、专利共同开发人优先购买权、职务技术成果完成人优先购买权、合营人优先购买权和国有文物收藏单位优先购买权。所有这些都是我国现行的法定优先购买权。《文物保护法》第五十八条规定：“文物行政部门在审核拟拍卖的文物时，可以指定国有文物收藏单位优先购买其中的珍贵文物。购买价格由文物收藏单位的代表与文物的委托人协商确定。”这项规定体现了三个特点：一是优先购买权是通过指定创设的；二是指定创设优先购买权的不是转让财产的所有权人，而是文物行政部门；三是优先购买权所指向的标的物的价格由财产所有权人及其代理人与购买人协商确定。《文物保护法》规定的优先购买权具有典型的文物行政管理的特征，显然属于行政优先购买权的范畴。该行政优先购买权不是法律直接规定的，而是文物行政部门根据行政法律的授权通过单方指定的方式创设的，它也不属于法定优先购买权。该行政优先购买权与上述我国民事法律规定的优先购买权完全不同。《企业合伙法》第二十三条规定：“ 合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的财产份额的，在同等条件下，其他合伙人有优先购买权；但是，合伙协议另有约定的除外。”《公司法》、《民法通则》、《合同法》和《中外合资经营企业法实施条例》对优先购买权作出了基本类似的规定。即这些优先购买权与《文物保护法》规定的优先购买权存在如下区别：一是基础法律关系是构建这种优先购买权的基础。如股东关系、合伙关系、共有关系、承租关系、利用职务开发技术成果关系、专利共同开发关系和合资经营关系。没有这种法律关系为基础就不存在这种优先购买权。人通常将这种构建优先购买权的法律关系称为基础法律关系。行政优先购买权是通过文物行政部门单方指定创设的，它不需要基础法律关系的存在；二是构建优先购买权的基础法律关系都是平等主体间的民事法律关系。上述法律规定的基础法律关系都是平等主体间的民事法律关系，不具有行政管理的从属性。而行政优先购买权的创设具有明显的行政管理特征；三是这种优先购买权是附条件的，承租人的优先购买权甚至还附期限。如《企业合伙法》关于“在同等条件下，其他合伙人有优先购买权”的规定等。在这类优先购买权中，“在同等条件下”就是取得或行使这种优先购买权所附的法定条件。从这种优先购买权所附的条件看，特定民事主体取得或行使优先购买权必须具备两个要素：一要有第三人参与竞买优先购买权所指向的标的物，没有第三人参与竞买就没有谁先买谁后买的问题，也就不存在区分优先购买权了。不区分优先购买权，就谈不上取得优先购买权或行使优先购买权的问题了；二要显示第三人购买优先购买权所指向的标的物的条件。不显示第三人购买优先购买权所指向的标的物的条件，就不能判断特定民事主体购买优先购买权所指向的标的物是否具备“在同等条件下”的条件。不能判断特定民事主体购买优先购买权所指向的标的物是否具备“在同等条件下”的条件，也就不能判断特定民事主体是否取得了优先购买权或是否有权行使优先购买权。如果特定民事主体购买优先购买权所指向的标的物的条件的情况低于第三人的购买条件，则证明特定民事主体没有取得优先购买权或放弃了优先购买权。行政优先购买权明显的区别就是不需要第三人的竞买条件作为判断是否取得优先购买权或是否放弃优先购买权的依据。四是这些优先购买权都是法律直接规定的优先购买权。按照以上的特点和区别，我国民事法律规定优先购买权都是法定民事优先购买权。据此，我们可将我国法律目前规定的优先购买权分成两个类别：一类是行政优先购买权；另一类是法定民事优先购买权。 我国《物权法》第二条规定“本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”?第二百二十三条规定“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：（一）汇票、支票、本票；（二）债券、存款单；（三）仓单、提单；（四）可以转让的基金份额、股权；（五）可以转让的注册