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国际商事仲裁中调解法律问题探析 　　[摘要]仲裁和调解作为当今国际商事交往中解决纠纷的两种非诉讼方式，具有各自的运行机制和规则程序。但是随着国际商事交易的不断深入，这两种争议解决机制都面临着各自的缺陷和困境。而在国际商事仲裁实践中发展出来的仲裁和调解两种纠纷解决方式的结合，正作为一种新型的争议解决方式蓬勃发展。它的优越性何在?解决纠纷的价值和作用又有多大呢?本文试从国际商事仲裁和调解相结合的基本理论着手寻找问题的答案。 　　[关键词]国际商事仲裁；调解；结合 　　[中图分类号]D997.4　[文献标识码]A　[文章编号]1008-4738(2010)03―0024-04 　　 　　一、国际商事仲裁中的调解概述 　　 　　(一)国际商事仲裁中的调解的含义 　　国际社会对国际商事仲裁和调解进行了各种不同的创造性结合，产生了以下几种纠纷解决方式：一是先调解后仲裁；二是先仲裁后调解；三是仲裁和调解相结合。这三种情形也是广义上的国际商事仲裁和调解结合的制度。先调解后仲裁是指国际商事纠纷中双方当事人的纠纷先由调解员进行调解，在调解成功的情形下，纠纷就解决了，不再进行仲裁程序。当调解不成时则通过仲裁的方式解决纠纷。此种方式被广泛地应用于国际商事争议当中。先仲裁后调解是指当事人在仲裁程序结束后用调解解决在仲裁执行程序中遇到的问题。实际上，这种方式更接近于独立的调解制度。仲裁和调解相结合就是在国际商事仲裁中适用调解制度。这也是本文讨论的狭义上的国际商事仲裁和调解相结合的制度，这是一种新型的纠纷解决机制。 　　那何谓国际商事仲裁中的调解呢?我国有学者认为，所谓仲裁中的调解指的是仲裁过程中仲裁庭在已经基本查清案情事实的情况下，经双方当事人同意而在仲裁庭主持之下进行的调解。此含义太过笼统，如果要对此制度进行更细致研究，应该把含义表述得更为详尽。笔者认为，国际商事仲裁中的调解的含义为：当事人为解决商事争议先启动仲裁程序，在仲裁过程中，时机成熟则启动平行的调解程序，由调解员对当事人的争议进行调解。如果调解成功，当事人之间的争议解决，则仲裁程序和调解程序都将终止，如果调解失败，则与调解程序同等效力的仲裁程序继续进行，以保障最终解决争议。 　　(二)国际商事仲裁中调解的特征 　　1．国际商事仲裁中的调解是将国际商事仲裁与调解结合起来的一种复合型纠纷解决方式。由于国际商事仲裁程序和调解程序都有各自的发展“瓶颈”才出现了将两者融合的方式。国际商事仲裁中的调解是在仲裁过程中融合了调解程序，也就是说调解程序是在仲裁过程中促发的，而调解程序又有相对的独立性。如果调解成功，可以申请仲裁机构作出裁决书或者由仲裁申请人撤销申请。如果调解失败，则继续进行仲裁。因此调解并不妨碍仲裁程序的进行。 　　2．国际商事仲裁中的调解具有可选择性和灵活性。在此种纠纷解决方式中，调解并不是仲裁必经的程序，能启动调解程序必须基于双方当事人的自愿以及仲裁员的威望和调解能力等多方面的因素。 　　3．从仲裁员的身份转换上看，国际商事仲裁的调解制度中仲裁员的身份经历了从单一仲裁员到仲裁员、调解员双重身份的转变。这里的双重身份并不是在同一时间段内同时具备，而是先是仲裁员，如果启动调解程序，在调解程序中就是调解员。如果争议在调解过程中解决，则调解员的身份终止，如果没有解决再回到仲裁程序中，调解员又转变成仲裁员的身份。 　　 　　二、国际商事仲裁和调解结合的正当性探析 　　 　　(一)赞成仲裁中调解制度的肯定论 　　1．财富论。该观点最早来源于联合国国际贸易法委员会赫尔曼在讨论《联合国国际贸易法委员会调解规则》时的报告。该规则第19条规定：“双方当事人和调解员应保证调解员在事关调解程序主题的争端的任何仲裁或司法过程中不得担任仲裁员或一方当事人的代表或律师，双方当事人也应保证在上述程序中不把调解员当作证人。”对此赫尔曼指出：如果调解的尝试早起失败，或者调解人对争议的了解与其说是可能和解的不利条件，不如说是一种财富时，对于该调解规则第19条的修正是可以接受的。赫尔曼的观点是调解员在调解不成后再去充当仲裁员时，仲裁员对调解的早期参与应视为一种财富，而不是不利条件。2．效益论。这种观点认为单纯的调解和仲裁可能花费更多的时间和精力，而将仲裁和调解相结合会产生良好的收益。对此英国大法官Michael Kerr爵士说：我几经改变对诉讼的看法，主张仲裁；然而，我长期以来对仲裁的奉献现在正受到侵蚀，因为我理解，将来是属于ADR的。理由是，ADR比仲裁快得多，简单得多，尤其是ADR程序的成功效率高，调解成功的结果对当事人来说比仲裁的结果收益大很多。用法律程序去对复杂的商事争议进行裁断可能需要大量的时间，而国际商事交易对效益和速率的要求很高，花费的时间太多就是对利益的损害。3．信任论。这种观