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国际货物买卖中风险转移探析 　　（贵州大学科技学院贵州 贵阳550003） 　　 　　中图分类号：D9文献标识码：A 文章编号：1007-0745（2008）11-00 　　摘要：国际货物买卖风险转移制度的主要目的是要确定非由当事人过错所致的货物毁损、灭失的风险由谁来承担的问题。以货物交付时间作为风险转移时间的理论，得到《联合国国际货物销售合同公约》的采纳，我国《合同法》借鉴了该公约的相关规定，但存在不足之处。因此本文拟提出完善的建议。 　　关键词：国际货物 买卖风险 转移 合同法 完善 　　 　　一、风险转移的一般原则 　　 　　1．以交货时间确定风险分担的原则。《公约》第69条的规定，在不涉及货物运输的情况下，风险从买方接收货物时起移转于买方承担。 　　2．过失划分原则。《公约》第66条规定，货物在风险移转到买方承担后遗失或损坏，买方支付价款的义务并不因此解除，除非这种损失或损坏是由于卖方的行为或不行为所造成的。换句话说，如卖方有过失。则风险由卖方承担；如卖方没有过失，则风险由买方承担。 　　3．国际惯例优先原则。依《公约》第9条规定，双方当事人业已同意的任何惯例和他们之间确立的任何习惯做法，对双方当事人均有约束力；某一国际惯例一经当事人采用，就具有优先于公约适用的效力。譬如当事人在合同中选用了某个贸易术语，如果其中有关风险承担的规定与《公约》的规定不相一致，那么贸易术语的规定优先。 　　4．划拨是风险发生移转的前提条件。划拨也即特定化，表明货物已归于合同项下。从公约的规定来看，无论是何种情况下的风险移转，都以划拨为风险移转的前提条件。“上述原则并不是绝对的，各国法律对风险移转问题也都作有一般性规定；但无论是公约还是各国法律都允许买卖双方自由约定风险移转的时间和风险损失的承担，且这种约定的效力高于律和公约的规定。”[1]一般而言，在涉及风险转移方面适用法律时，当事人之间有约定的依约定；当事人没有约定的，依当事人在合同中所采用的国际贸易惯例的规定；国际贸易惯例没有规定的，依国际贸易公约的规定；公约没有规定的，依合同所适用的国内法的规定。 　　 　　二、我国合同法对风险转移之规定存在的缺陷及完善立法的建议 　　 　　当然，应当肯定《合同法》关于买卖合同中风险转移的规定不仅弥补了我国法律在这方面的空白，而且其规定本身具有层次性，既具有一定理论的支持，又具有可操作性，从而实现了买卖合同风险承担的法律调整。但还应看到，由于我国法学界关于买卖合同中风险转移问题的研究起步较晚，有关的著作也并不多见，虽然通过《合同法》实现了对货物风险转移问题的调整，而且这些具体调整规范还体现出一定的层次性，但是还没有完全实现调整规范的系统化，且存有许多空白，在与国际接轨的力度上还不够，关于此问题的规定还有一些缺憾，加上现代生活的日新月异，不可避免地存在着模糊、缺漏之处，本文从完善我国合同立法，维护市场经济秩序，实现与国际接轨等角度出发，针对《合同法》的不足之处，试着提出以下几点建议。 　　1．确定风险转移原则适用的前提条件 　　《合同法》对于风险转移的前提条件应采用与国际接轨的立法，以货物的特定化作为风险转移的前提条件。明确风险转移原则的调整范围。风险转移原则应适用于哪些方面或者说风险转移原则具体调整着哪些方面，特别是买卖合同在有效、无效或被撤销的情况下，是否都会发生标的物毁损、灭失的风险承担问题?风险转移中的风险是何时发生的?或者说何时发生的风险才有讨论风险转移的必要?这是适用风险转移原则所要解决的基本问题。《合同法》对此没有做出明确的规定，《公约》亦未对该问题做出规定。本文认为，买卖合同只有在有效的前提下，标的物因不可归责于买卖双方当事人的事由而造成毁损、灭失时，才能适用风险转移的原则。其理由为:根据《合同法》第56条、第58条的规定，买卖合同无效或被撤销所产生的法律后果相同，该合同自始没有法律约束力。因该合同取得的财产，应当予以返还:不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。由此可以看出，《合同法》对于无效或被撤销的合同采用返还财产的承担民事责任的方式，而根据我国民法理论，返还财产应适用恢复原状原则，如果不能返还，则应采用承担损害赔偿责任的救济方法，这实际上也体现了恢复原状的原则。这里所说的不能返还包括事实上不能返还和法律上不能返还两种情况。“因此，当买卖合同无效或被撤销时，一方因无效合同所取得的财产，因不可归责于买卖双方当事人的事由而造成毁损、灭失时，只能适用恢复原状或者赔偿损失的承担民事责任的方式而不能适用风险承担制度。”[1]当买卖合同有效时，当事人订立合同，以等价有偿的方式转让财产所有权的目的才能受到法律的保护而得以实现。也