第四章法典化意图下的价值整合与体系建构.PDFVIP

第四章 法典化意圖下的價值整合與體系建構 第四章 法典化意圖下的價值整合與體系建構 無論是形式規範、法律理念，乃至於實質的道德原則，都是法律「形成」中 一個可能的輸入因素。親屬法自《大清民律草案》起，迄於民國的法制局草案， 計有四種之多；而繼承法從《大清民律草案》，迄於民國法制局草案，也計有三 1 種之多；與大理院判決分別在不同的軌跡上標幟著平權理念的實踐過程。此外， 討論大理院時期民事審判的法源問題，有其特別的實益，因為在欠缺民法典的客 觀環境下，審判者對於法源的趨捨態度，也反映著審判者主觀心態上，究竟是選 擇因襲傳統、面向過去，還是選擇銳意改革、面向未來。 第一節 大清民律草案對大理院的影響 《大清民律草案》對於大理院究竟發生什麼影響，是大理院企圖建構法典化 民法典的重要問題，大理院判決的實質內容、判例體系、以及參與訟爭的當事人 主觀意識等幾個面向都是重要的切入點。 如果從大理院的判決內容來看，其中不乏涉及《大清民律草案》條文的討論， 但是如果我們進一步追問《大清民律草案》在這些判決中究竟扮演什麼樣的角色 時，卻發現一個有趣的現象，也就是在這些判決中，幾乎都是涉及訟爭的當事人 主動援引《大清民律草案》的相關規定作為主張，但是當事人援引的草案規定， 絕大多數都被大理院駁斥。（這些涉及《大清民律草案》的大理院判例請參閱本 文附錄「表六.大理院判例中涉及民律草案者及大理院之意見」）然而大理院的判 決真的可以置外於《大清民律草案》的影響嗎？答案當然是否定的，這個問題可 以分成兩個層次來談，第一個層次是法律意識形成面的問題，一般社會大眾的所 呈現的樸素法律觀，是討論法意識重要的中介，但是這個問題本文擬留待第五章 第一節討論法律繼受的實質意涵與法意識的內化時，再加以處理。本節僅著眼於 第二個層次，也就是《大清民律草案》在大理院進行規範整合與體系建構時，具 有的積極意義。 《大清民律草案》在大理院時期並非民事審判的直接依據，充其量僅是作為 「法理」來運用，但是我們卻可以看到，在這些大理院判決中，鮮少訴訟當事人 1 這些草案包括《大清民律草案》（1911）、民國四年《民律親屬編草案》（1915）、《民國民律草 案》（1925-1926），以及民國十七年（1928）法制局的親屬法與繼承法草案。 103 法律繼受與轉型期司法機制—以大理院民事判決對身分差等的變革為重心 能夠以《大清現行刑律》的民事有效部分作出主張，甚至根本不知《大清現行刑 律》的民事有效部分到底為何；反而有相當多的判決，當事人在訴訟中卻是以《大 清民律草案》中的規定作為主張的論據，甚至誤認《大清民律草案》為有效的法 律。例如大理院八年上字第九五七號判決的上告人就是將《大清民律草案》當作 一個有效的法律來看待，在本案中，上告人朱福林與被繼承人朱得福為兄弟，朱 得福亡故後，朱管氏（被上告人）招張阿貴為後夫，前夫之子後亦夭折，僅存一 女，並無直系卑親屬以及其他可為立繼之人，因此依例必須由得福親女朱管氏承 受其遺產。但是朱福林起而告爭，朱福林上告於大理院的理由就是以《大清民律 草案》的繼承順序規定為據：認為《大清民律草案》第一四六八條明確的規定， 必須無該條第一、二、三、四各款應繼之人始可由親女（第五款）繼承，以免有 2 混亂血統之虞 ；且朱福林認為其雖與被繼承人朱得福昭穆不相當，但既身為家 長，當可承受朱得福之遺產；在其主張中均稱《大清民律草案》為「現行民律」， 似乎並沒有意識到《大清民律草案》並非現行有效的民法典。 想當然爾，這個案子後來遭到大理院的駁回，駁回的理由主要有二：第一個 理由即是《大清民律草案》並非現行有效的法典，不得遽行援用，依據現行律的 規定，無子立繼者，所遺財產即由繼子承受，生前未立繼又無同宗應繼之人時， 依例應由親女承受。本案上告人與被承繼人朱得福僅屬同宗，並非昭穆相當可以 承繼之人，亦無直系卑屬可為立繼，則不論其親女是否即可承受遺產，上告人都 無權告爭，這也呼應了本文所言，這種近代訴訟法理也起了限制男性族屬告爭的 效果。大理院也提到：即使朱管氏無子而招夫，或雖有子而未得夫親同意，或是 其子於招夫後亡故，在這種情形下，前夫家之財產固由前夫家作主，該婦不能再 行干涉，但是於其喪失管理權後，本應由