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对临摹摄影作品现象分析 　　摘 要：具有独创性的文学作品和科学作品会受到著作权法的保护，然未经原作品著作权人同意，运用临摹等方式改变作品的形式的“新作品”，是否侵犯原权利人的著作权、是否是著作权法意义上的作品，法律并无明确规定。不过，对此现象不应一概而论，针对未发表的和已经发表了的摄影作品，要做区别分析对待，而且对于已经发表了的摄影作品也要细分是否还享有著作权的财产权等，同时应兼顾考虑到对临摹后的临摹品是以个人学习、科研等目的使用还是商业目的使用而区别对待。至于临摹形成的“新作品”是否受著作权法的保护，则应视其是否满足合法性、独创性的标准。临摹摄影作品的现象目前非常普遍，尽管这种现象目前在法律上还没有明确规定，但在道德领域却是一致受到谴责的。 　　关键词:临摹；摄影作品；美术作品；演绎；独创性 　　 　　在画家燕娅娅的个人画展《山上山下――燕娅娅油画作品》前，中国美术学院传媒与动画学院摄影系主任薛华克通过博客指出其多幅画作是“临摹”了自己的摄影作品。此事件引起了社会各界的关注。人们众说纷纭，有人认为这是侵犯著作权的侵权行为，而另有人则根据著作权法保护的范围仅仅是作品的表达形式而不是作品的内容因而不认为这是侵权行为。一些知识产权学者表示此案有很重要的意义，表面上看，油画作者“复制”他人照片的现象因在法条上并无禁止性的规定而变得非常复杂, 且此案的审理将成为我国知识产权诉讼领域的典型案例。 　　对临摹、复制和演绎的关系，理论界一直存在很大争议，1990年我国著作权法将临摹规定在第52条中:规定临摹属于复制的一种。2001年修订后的著作权法将“临摹”从“复制”中删除，使得我国著作权法的规定与《伯尔尼公约一致》。临摹行为的界定似乎成为了问题的关键所在。 　　一、临摹行为的法律界定 　　临摹，在《辞海》中的解释是对书画的复制与模仿。“黄伯思《东观余论?论临摹二法》：临,谓以纸在古帖旁,观其形势而学之,若临渊之临,故谓之临。摹,谓以薄纸覆古帖上,随其细大而拓之,若摹画之摹,故谓摹。”可见临摹实际上包含临和摹两种模仿方法,临是非接触性的摹仿,而摹是接触性的摹仿。 　　接触性临摹应视为是版权法含义下的一种复制，这是毫无疑问的。非接触性临摹又分为两种，一种是不改变作品形式；另一种是改变了原作品形式。接触性临摹和不改变原作品形式的非接触性临摹有一个共同点就是强调“临”，即追求尽量与原作品的“近”，其功能主要是借鉴、吸收、消化他人的创作方法和技巧，其本质是一种练习而不是创作，其本质属于复制的一种。 　　而改变原作品形式的非接触性临摹与手抄他人文字作品的手稿或印刷品的情况是不同的，因为前者不仅必须具备一定的技巧，而且临摹者在临摹时必将自己独特的理解、感悟和情感通过运用线条、色彩等形式表达出来，使之成为与原作相似但却体现临摹者的取舍和理解的具有独创性的智力成果。根据著作权法保护的是作品的形式而不是内容的原则，改变原作品形式的非接触性临摹已经构成创作与临摹的结合，因此成为演绎作品而非单纯的临摹品。正如我们会将著名画家张大千对敦煌壁画的临摹品视为具有创作型的作品而不会简单视为原壁画的简单复制品。 　　二、对未发表的摄影作品之临摹行为之评判 　　（一）摄影作品之著作权保护考察 　　根据《伯尔尼公约》的规定，以类似摄影的方法表现的作品也受著作权法的保护，我国著作权法也有相似的规定，也就是说受法律保护的摄影作品要求在构图、选择或者摄取所选对象上能表现出作者的个性，即有独创性。 　　著作权的取得经历了从“有手续原则”到“无手续原则”的转变，我国著作权法顺应国际著作权保护的必然趋势，采用《伯尔尼公约》的规定：作品自创作完成后即自动取得著作权即可受到法律的保护。摄影作品是摄影作者艺术灵感的结晶、智慧之花的果，是摄影作者独特情感的创造性的客观表现，根据著作权子自动取得原则，摄影作品应当自完成后立即受到著作权法保护的，这一点毋庸置疑。 　　（二）对未发表的摄影作品之临摹行为之评判 　　因摄影作品自摄影完成后即受著作权法保护，故以非法途径获得他人未发表的摄影作品本身就是侵犯著作权人财产权和发表权的侵权行为，这一点法律已有明确规定。 　　但如是合法取得他人的摄影作品而临摹的则应结合临摹的目的来具体分析。临摹目的主要有为个人学习、科研等目的而临摹和以商业为目的的临摹两类。第一，为个人学习、科研等目的经原作品著作权人的许可而临摹其未发表的摄影作品的，应以合理使用为界限，并未经许可不得使用，否则可能构成侵权。第二，以营利目的应经权利人许可而未经许可擅自临摹他人未公开发表的摄影作品且无法律之特别豁免之情形下，姑且不论此种临摹是简单的复制还是体现临幕人的艺术表现力、具有创作意义的制作，此种临摹均构成侵权。因该摄影作品尚未发表，临摹者的行为将会直接或间接