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浅析受贿罪与渎职罪牵连犯问题 　　摘要:受贿犯罪与渎职犯罪都是由检察机关直接立案侦查的国家公职人员犯罪行为。然而当行为人实施了受贿犯罪,又因此有渎职犯罪的行为,应追诉受贿罪或者渎职罪,还是数罪并罚,刑事立法上尚无明确的、全面的规定,学界对此也未形成一致观点。厘清受贿罪与渎职罪的罪数情形,必然对检察机强化关法律监督职能起到积极作用。本文以两者的牵连关系为切入点展开论述,探讨解决的路径。?? 　　关键词:受贿罪;渎职罪;牵连犯;数罪并罚?オ? 　　 　　一、受贿犯罪与渎职犯罪发生牵连关系的情形?? 　　受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,索取他人财物的,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。渎职罪,是指国家机关工作人员在公务活动中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊,妨害国家管理活动,致使公共财产或者国家与人民的利益遭受重大损失的行为。????[1]???? 　　而一旦行为人收受贿赂后以超越职权或故意不正确履行职权等手段为他人谋取利益,并因此造成公共财产、国家和人民利益重大损失的,则又符合滥用职权罪等犯罪构成要件,由此触犯了两个罪名。?? 　　就以上情形,应单罪处罚还是数罪并罚,学界的解决观点有以下几种:?? 　　1.受贿罪和渎职罪构成牵连犯,从一重罪处断。受贿且渎职之间形成目的行为与手段行为的牵连关系,按照牵连犯从一重罪的处断原则,应当以重罪定性。?? 　　2.受贿罪与渎职罪是法条竞合关系,从一重罪论处。受贿犯罪主体范围包含渎职犯罪,为他人谋取利益要件包含渎职行为要件,受贿犯罪与渎职犯罪形成法条竞合关系,应当从一重罪论处。?? 　　3.受贿罪与渎职罪是想象竞合关系,从一重罪论处。受贿犯罪构成要件相对复杂,为他人谋取利益要件同时符合渎职犯罪客观要件,在观念上产生竞合,属于实质一罪,应当根据想象竞合原理从一重罪论处。????[2]???? 　　以上观点从传统的刑法理论出发,分析了受贿罪与渎职罪的关系。但笔者认为,行为人同时触犯受贿罪与渎职罪时,两者应是牵连犯关系。?? 　　首先,法条竞合是法条之间的包容与被包容关系,其前提在于普通法条能够在外延上包含特别法条。而受贿犯罪与渎职犯罪之间难以确定何者为普通法条,何种为特殊法条。受贿后实施渎职犯罪则包含了两个以上的犯罪故意。从侵害的法益上看,前者侵害了国家工作人员的廉洁性,后者造成国家和人民利益的重大损失,侵害了多个刑法保护的法益,符合了两个以上犯罪构成要件,是实质的数罪。因此不宜以法条竞合的方式处断两种罪名。?? 　　其次,想象竞合犯是一行为触犯数个罪名。从形式上分析,受贿且渎职行为触犯了受贿犯罪与渎职犯罪两个罪名,但整个渎职且受贿行为体系同时且完全符合受贿犯罪与渎职犯罪的构成要件,明显不具备想象竞合犯的特征。?? 　　再次,传统刑法理论认为,牵连犯是指以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。????[3]??当受贿犯罪的行为人以收受贿赂为目的,在“为他人谋取利益”的方法或者行为结果又导致了国家和人民利益的重大损失,即符合了传统刑法理论中牵连犯的构成条件。因此,受贿罪与渎职罪构成牵连关系。?? 　　二、我国相关立法现状?? 　　(一)现行的刑法关于受贿罪与渎职罪的特殊规定?? 　　关于受贿罪与渎职罪的处断规定,最为明显的即为《刑法》第399条规定,“……司法工作人员收受贿赂,有前三款(指徇私枉法等,笔者注)行为的,同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”?? 　　(二)关于受贿罪与渎职犯罪处断的司法解释?? 　　最高人民法院、最高人民检察院、海关总署2002年《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的,应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚”,最高人民法院刑一庭审判长会议纪要《关于受贿并徇私舞弊减刑、假释的行为是定一罪还是数罪的研究意见》指出,“被告人受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑假释的行为,同时符合受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪的犯罪构成,应当认定为受贿罪和徇私舞弊减刑假释罪,实行数罪并罚”。?? 　　综上可见,司法工作人员收受贿赂,同时又构成刑法第三百八十五条规定的罪名的,择一重罪处罚。而海关工作人员受贿而放纵走私,司法工作人员受贿后徇私舞弊为服刑犯减刑假释,则要数罪并罚。?? 　　我国刑事立法以及司法解释就受贿且渎职的犯罪行为并未作出统一的处断规定,而是根据不同的行为适用不同的处断方式,这使得司法界与学界对此认识模糊,莫衷一是。?? 　　三、受贿罪与渎职罪应数罪并罚?? 　　笔者虽然认为,行为人收受贿赂后又有渎职犯罪行为时,受贿罪与渎职罪是牵连犯的关系,但是并不认同对此类犯罪采取传统刑法理论中“从一重处罚”的处断原则。当行为人既有受贿犯罪行为又有渎职