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法律行为生效之适法规范范围与功能探析 　　摘 要：《合同法解释（二）》第14条将《合同法》第52条第五项所指的“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”，以期更好地调整管制与自治的关系，从而进一步扩大私人自治的空间，这是我国目前法律体系中关于违反强制性规范（法律行为违反其则无效的规范可称为“适法规范”）的法律行为效力的最新结论。 　　关键词：法律行为生效；强制性规定；适法规范 　　中图分类号：D923 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）11-0121-03 　　一、我国现行立法 　　1986年《民法通则》第58条：“下列民事行为无效：……（五）违反法律或者公共利益的。”此处对“法律”的内涵和外延均无界定，可文义解释为广义上的全部现行有效法律。 　　考虑到立法的计划经济时代背景，作为民法部门法体系中起奠基作用的《民法通则》做出如此规定就能理解了。在这种法律规则下，法律行为轻易就可以因为违反繁杂的“法律”而被管制机关确定为无效，管制轻易即可限制自治。 　　其后的1999年《合同法》做出了改进，第52条第5项为合同“违反法律、行政法规的强制性规定”无效，《合同法解释（一）》第4条：“人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。既确立“法律”的位阶，又排除任意性规定对合同效力的影响，提高了法律的可预测性，扩大私人自治的空间。这是因为我国由计划经济体制转化为市场经济体制，市场经济的发展需要统一的市场，统一的市场要正常运行必须要有统一的标准，这标准即为《合同法》。 　　根据《合同法》52条，合同违反任意性规定不再招致无效的后果，限缩了管制的范围，但又出现了合同违反法律、行政法规的强制性规定即无效的“一刀切”处理方式，这种做法有很大的局限性。 　　举例说明：甲于乙拍卖行拍下一台某名人用过的钢琴。后名人丑闻暴露，致琴价大跌。甲知晓拍卖会的主持人丙当时在拍卖行工作尚不满两年，便要求依照《拍卖法》第15条规定认定拍卖无效[1]。该条文为“拍卖师应当具备下列条件……（2）在拍卖企业工作两年以上；”本条是强制性规定，且效力层级符合条件，若依照“一刀切”的做法，则拍卖行为无效，甲得以取回价款。若真如此，正当性就大打折扣了，甲明显是以合同归为无效的结果来转嫁投资的风险。所以，正确的处理方式应为合同效力没有问题，而由行政主管部门对拍卖行予以行政处罚。 　　因此，对违反强制性规定的法律行为效力一律予以否定评价的做法有待完善，较为合理的做法是提供处理此种情形的弹性空间，而非一律无效。 　　因此有学者主张借鉴德、日与中国台湾地区的理论，将“强制性规定”分为效力性规定与取缔性规定。取缔性规定仅在于取缔违法行为，制裁违法者，并不对行为效力产生影响，一般只是作为行政机关做出行政制裁或行政处罚的依据，便于行政管理。效力性规定则不仅否认禁止的行为，制裁违反者，还否定行为的效力。若法律行为违反效力性规定，则该法律行为归于无效，而如果法律行为违反取缔性规定，则法律行为的效力不受影响[2]。 　　这种观点在我国的影响逐渐确立起来，最直接的表现是《合同法解释（二）》，该解释第14条进一步限缩“合同法第52条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”这体现了市场经济的发展和统一大市场的建立对统一交易规则的渴求[3]，同时体现了立法者鼓励交易的价值取向[4]。 　　二、强制性规范的一般理论 　　根据人们是否可以按照自己意志适用法律规范，可将法律规范分为任意性规范和强制性规范。任意性规范是可以由当事人通过自己意思而予以排斥或变更适用的法律规范。强制性规范则是按照法定事实的发生而适用，不允许当事人以自己意思予以排斥、变更的规范。 　　强制性规定的性质，在罗马法上被认为须依“解释”而定[5]。后世民法都有因违反一定法律而使法律行为不发生效力的规定，实务操作中在判定违反强制性规定的法律行为的效力时，几乎都视规范的目的而定，而非一概因违法而加以无效的结果。 　　为给民事法官留有裁量的余地来实现这种操作，在民法规范中设置但书规定。《德国民法典》第134条规定：“法律行为违反法律上的禁止者，无效；但法律另有规定者，不在此限。”台湾地区“民法”第71条也规定：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之为无效者，不在此限。”二者规定几无差别。 　　（一）“适法规范”的位阶 　　上文提到我国目前对“适法规范”有位阶要求，仅狭义上“法律”和行政法规，其他规范性文件，不论部门规章或地方性法规均予以排除。这种做法，在我国各层级、各部门、各区域规范性法律文件多如牛毛，且相当一部分规范的立法技术比较粗糙的情况下，自有其积极作用，即避免了个人行为每每因