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建设工程转包存在法律风险与防范对策 　　摘要：随着建筑市场规模的不断扩大和市场准入的开放，加之我国建筑市场施工队伍庞大，竞争激烈，一些企业通过正当或不正当手段获得项目后，并不愿意直接承建，而是通过“短平快”的转包方式获利，由此引发的工程建设质量、农民工工资拖欠、工期延误和结算纠纷等问题时有发生。建筑企业作为工程项目承建方有必要准确掌握工程转包表现形式，运用法律手段，杜绝此类行为的发生，针对出现的问题，主动采取预防措施，防范法律风险，并维护好自身的合法权益。 　　关键词：工程转包；法律风险；防范对策 　　 　　承包人与发包人(业主)签订了施工承包合同后，将施工任务全部交由第三人完成，承包人不实际履行合同的，业内俗称 “大包”。“大包”是口头语，其实质就是转包。转包为法律所禁止，《建筑法》第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人”，《合同法》第二百七十二条规定“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。” 　　一、建设工程转包的主要情形 　　《建设工程质量管理条例》第七十八条第三款对转包的定义做出明确规定，即转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转让给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位的承包的行为。2003年建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条明确规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十二条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为”。 　　结合相关规定，转包主要存在以下三种情况：①总包人将其承包的工程全部或部分转让给他人承包；②总包人将其承包的工程肢解以后以分包的名义转让给他人承包；③分包工程的承发包双方约定互为提供履约担保和付款担保，但分包工程的发包人将工程分包后，未在施工现成设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程施工活动进行组织管理的，视同转包行为。上述第一种情形和第二种情形是总承包合同下的转包，第三种情形是分包合同下的转包。 　　二、工程转包的法律风险 　　1.转包合同无效 　　承包人将其承包的工程项目转包，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性，损害发包人的利益，是违法行为，承包人与转承包人签订的转包合同系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条及第四条的相关规定，承包人非法转包与他人签订施工合同的行为无效，行为无效则转包合同无效，但如果工程竣工验收合格的，双方仍然可以参照合同约定结算工程款。根据《合同法》第五十八条规定，对于因无效合同造成的经济损失，应根据承包方和转承包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。一般来说，承包人和转承包人对转包行为的违法性都是明知的，受经济利益的驱动明知而故犯。因此，双方均有过错，均应承担相应责任。 　　2.遭受行政处罚 　　承发包双方均面临行政处罚，此处的行政处罚是“双罚”。对于实施转包的发包人，按照《建筑法》、《招投标法》及《建设工程质量管理条例》的相关规定予以处罚；对于接受转包的一方当事人，则处以1万元以上3万元以下的罚款。对于实施转包的承包人，按照《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条的规定，可以对承包人处以罚款、没收违法所得、责令停业整顿、降低资质等级，直至吊销资质证书。 　　3.收缴违法所得 　　转包合同约定提取的“管理费”，能否取得是个未知数，即使取得了，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，也将因属于“违法所得”会被没收。这里的违法所得包括两部分：一是工程的利润；二是转包的发包人向承包人收取的管理费。一般情况下，承发包双方均会约定一定的管理费。如该费用已由转包工程的发包人实际取得，则依法应予以收缴。 　　4.工程项目亏损 　　承包人对转包的项目基本处于失控状态，工程施工干得好与不好，全凭转承包人的“良心”，但商人或商业机构有逐利的天然本性，这些转承包人的目的是为了赚钱，并不是有高尚的“良心”而去学雷锋做好事，留给承包人的将是无穷的风险。转承包人在施工过程中，往往以承包人的名义对外发生经济关系，如进行采购、租赁、分包、用工等活动，一旦转承包人违约，相对人会将承包人作为被告或被申请人。甚至转承包人侵害他人权利、违法犯罪，承包人也脱不了干系，买单的还是承包人，承包人所付出的成本、承担的责任，以及承担的项目债务等，使得承包人无利可图，甚至造成巨额亏损。 　　5.造成质量安全隐患 　　转承包人为了