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为他人行为侵权责任之归责基础 来源：《法学研究》 作者：尹 飞 日期：2012年09月11日 浏览： 所谓为他人行为的责任，也被我国学者称为替代责任[1]、代位责任[2]、转承责任[3]、代理责任[4]或者间接责任[5]、准侵权责任[6]，是指加害人与赔偿义务人相分离的侵权责任形态。在此种责任中，赔偿义务人的行为与损害之间没有直接因果关系，赔偿义务人对损害的发生也不存在具体的过错，但仍然要依据法律的规定承担侵权责任，其典型形态包括雇主责任、监护人责任等。一般认为，这些为他人行为负责的责任是过错责任、物件致害责任（危险责任）之外的一类独立的侵权责任形态。在侵权行为法中，某人为他人行为负责的制度可谓源远流长。按照学者的考证，在最古老的习惯法时期，同态复仇、血族复仇等复仇制度都包含有替代责任的影子。[7]在罗马法中，姑且不论主人对其奴隶以及家父对其子女负责的情形，仅就自由人而言，对于自己属员的盗窃或侵害行为，船主、旅馆或客栈主人都要负双倍赔偿的责任；旅馆老板还要对长期居住者造成的损害负责。[8]罗马法已经形成了私犯（对自己过错的责任）、准私犯（对物件致人损害的责任以及为他人行为承担责任）的侵权法体系。[9]此种分类也为法国法所借鉴。通常认为，《法国民法典》第1382条规定了过错责任或者说侵权行为的一般条款，而第1384条第1款则是对准侵权行为的一般规定[10]，该条以下各款具体列举了为他人行为承担责任的各种具体形态。在近现代其他主要民法典中，也多规定了一些为他人行为负责的责任形态，例如监护人责任、使用人责任或者说雇主责任等。我国《民法通则》第121条和第133条分别规定了国家机关工作人员致害责任和监护人责任两种为他人行为承担责任的形态。此后，司法解释又先后补充规定了法人工作人员致害责任、雇主责任、义务帮工责任等责任形态。在侵权责任法制定过程中，学者普遍认为过错责任（包括过错推定责任）的归责基础在于过错，也逐渐认可物件致害责任的归责基础在于危险[11]。但对于为他人行为责任归责基础，学者之间分歧较大，有学者认为该类责任属于过错责任[12]，也有认为应当与物件致害责任一并作为无过错责任或者严格责任处理[13]，还有学者认为应当根据具体责任形态分别探讨其归责基础[14]。所谓归责基础，即基于何种理由，要求某人为他人所受损害承担责任。自己责任为侵权法之一般原则，作为例外，法律究竟基于何种理由要求责任人为他人之行为承担责任，是侵权法立法必须解决的问题。本文拟就此一抒浅见，以期抛砖引玉。一、为他人行为责任归责基础的各学说及评析（一）过错说此说为德国法系各民法典所采纳。在这些民法典中，雇主基于选任和监督的过失对雇员的职务行为负责；监护人基于其监督的过失对被监护人的侵权行为负责。[15]虽然雇主责任和监护人责任在举证责任上实行过错推定和因果关系推定的规则，但是雇主和监护人承担责任的基础仍然是过错，尽管此种过错并非对具体损害后果的过错而只是一种选任、监督的过错。此种认识虽然符合近代民法以过错责任为基本原则的时代背景和思潮，但在现代民法中，雇主责任多为无过错责任[16]，监护人责任也日益严格化[17]，继续将过错作为为他人行为负责的依据，很难具有说服力。而且，故意和过失的判断都是以对具体损害结果发生的预见义务和回避义务为内容的。[18]故意的判断显然以行为人并未违反损害预见义务但有悖损害结果发生的回避义务为必要；而关于过失的判断，原先的过失理论强调行为人注意的内容为损害结果的发生，应预见且能预见的损害一旦发生即认为存在过失，而新的观点认为行为人注意的内容为损害结果的回避，即行为人采取了避免损害结果发生的合理措施，强调的是对行为是否合乎相应注意水平的考察。[19]换言之，对具体损害结果的预见或者应当预见以及能够避免却未能避免，是构成过错的基本条件。过错的判断是以对具体损害的发生有预见可能性以及避免可能性为前提的，而且可预见和避免的对象应当是一种具体的损害结果。相反，如果认为可预见的损害为任何危险，则一方面预见可能性要件将被抽空，过错责任无异于无过错责任，另一方面也无法判断行为人的结果回避义务。[20]而严格意义上的为他人行为责任，不仅意味着损害与责任人的行为没有因果关系，而且强调责任人对该具体损害的发生没有过错。所谓的雇主过错、监护人过错，是一种选任和监督的过失，而非对具体损害结果存在过失。此种过错与损害结果之间是否存在直接因果关系，也先由法律推定。[21]故而，以过错来解释为他人行为责任，在学理上也很难说得通。如果固守过错责任或者说维持形式上的过错责任，就不得不过分甚至无限制扩张过错概念，直至将过错扩张为一个大而无当的概念。[22]由此，学说上一般不认为为他人行为责任系过错责任。[23]（二）违反