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我国损害赔偿制度缺陷分析及其完善建议 　　[摘 要]违约损害赔偿作为传统民法的一项制度，随着社会的发展，受到了纷繁复杂的现实生活的挑战。此文的出发点在于发现本国立法上的不足，以理论的研究来提出立法建议。笔者对我国违约损害赔偿制度研究后，提出我国违约损害赔偿制度缺陷和完善建议。 　　[关键词]违约责任 损害赔偿 侵权 　　作者简介：于忠晓，华东政法大学2007法律硕士研究生，研究方向为知识产权。 　　 　　一、对我国违约损害赔偿制度缺陷分析 　　在逻辑结构上，合同法以合同履行为中心、以违约责任制度作为债务人全面履行的保障。一旦遭遇危险，权利人便需救济解决。合同法是以违约责任制度救济弥补受害人因他方违约而受的损害。违约责任制度是合同履行制度的自然延伸其强制力是交易安全之保证。如果脱离了违约责任制度合同法上的所有规则就将失去意义。我国对违约损害赔偿制度的规定与国外违约损害赔偿制度相比，其缺陷主要有以下几个方面： 　　（一）就违约损害赔偿权利主体而言，现行合同法在对第三人利益的保护方面存在漏洞。 　　1．我国合同法虽承认了为第三人利益合同但是没有规定为第三人利益合同中债务人对第三人的违约责任。 　　《合同法》第64条规定：“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或履行债务不符合约定应当向债权人承担违约责任”。该条是将向第三人给付作为债务履行的一种方式而加以规定的该条规定坚持了合同相对性原则，将此类合同的效力仍限制在合同当事人之间，依该条规定债务人对第三人不负任何直接义务但债权人可请求债务人向第三人履行该合同发生仅作为普通合同所应具有的效力。 　　该条虽承认了为第三人利益合同，然而当债务人违约并给第三人造成损害时，第三人却无法律依据直接要求违约方承担违约损害赔偿责任，无疑使其权利的实现带有极大的不可靠性，这对于维护交易安全和便利必将产生消极的影响。因此，笔者建议合同法应确定为第三人利益合同中债务人对第三人的违约责任。 　　2．现行合同法亦未就附保护第三人作用的合同中的第三人能否成为赔偿权利主体作出明确规定。 　　随着以社会关注个人利益的保护过渡到对整个社会利益的保护，法律也从以个人为本位过渡到以社会为本位。保护的重心转移表现在对损害赔偿具体制度方面即扩大对契约的第三人也加以保护，使债务人对与债权人具有特殊关系的特定范围之内的人也有保护、照顾等义务。这种合同，债务人违反对第三人的照顾、保护等义务的，债务人也应对第三人负损害赔偿责任。 　　对第三人的此种义务我国《合同法》未有明显规定。从充分保护第三人利益角度以及保障司法判决的统一考虑，笔者认为，应在合同法中明确规定附保护第三人作用合同中债务人对第三人的责任。 　　（二）就违约损害赔偿范围的限制规则方面，我国合同法欠缺过失相抵规则与损益相抵规则的规定。 　　这两项规则是违约损害赔偿范围确定的重要规则，充分体现了违约损害赔偿的补偿性宗旨。受害方由于过错而造成或扩大了损害或者受害人因损害而得益，在这两种情形下，若要求违约方完全赔偿非违约方的损害，有失公平。因此，在立法中笔者建议，我国合同法应对损益相抵规则与过失相抵规则作出规定： 　　1．“受害方基于同一违约行为受有损害并受有利益的其请求的赔偿金额应扣除所受的利益”（损益相抵规则）。 　　2．“损害的发生或扩大非违约方也有过错的法院可斟酌情况确定损害赔偿的责任及赔偿金额”（过失相抵规则）。[1] 　　（三）就违约损害赔偿范围方面，现行立法未明确规定违约是否包括精神损害赔偿，当事人能否基于违约之诉提出精神损害赔偿请求。 　　我国在违约能否请求精神损害赔偿问题上，通说持否定态度，“认为对于违约损害，依法只能赔偿财产损失，而不包括精神损失。”“一般情况下，违约责任是不应该适用精神损害赔偿的[2]，这应是我国合同法的一项基本原则。”但司法实务中已有判例肯定了违约包括精神损害赔偿。如为学界所知的“艾新民诉青山殡仪馆寄存骨灰损害赔偿案”、 “肖青、刘华伟诉国营旭光彩色扩印服务部丢失交付冲印的结婚胶卷损害赔偿纠纷案”等。 　　从各国比较法的考察可以看出，各国对违约中的精神损害赔偿或在立法中明定，或经由判例学说予以肯定，可以说对违约引致的精神损害赔偿予以赔偿是世界各国法律发展的趋势。“我们实应勇敢地突破原有成解，在学说上承认对违约场合非财产上损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化”，在例外的情况下允许适用精神损害赔偿。我国法官也用判决确认了精神损害赔偿，这是对纷繁复杂的现实生活提出的要求给予了具有开创意义的回应。正如学者所言“生活并非为了理论，理论却是因为生活”。因此笔者认为，我国相应机关应在总结审判实践经验的基础上参考国外的判例与立法规定，以专门的司法解释或立法就违约致精神损害的问题作