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论刑事违法性 　　家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为。依照法律应当受到刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。它以形式与实质相统一的综合式模式确立了刑事违法性与社会危害性在犯罪概念中的地位，并构建了二者的内在统一。 　　一、刑事违法性 　　对于任何理论问题的研讨必须坚持的一个基础性的前提是对于基本概念认识的同一性，如果没有这个前提，就可能造成对此概念的模糊界定。刑事违法性是我国刑法理念的一个基本概念，是犯罪的三个基本特征之一，其法律规范来源于上述刑法第十三条犯罪概念的界定。 　　刑事违法性的理论之源可以追溯到违法性，但二者的概念以及功能在各自刑法体系中又有根本的区别。在大陆法三阶层式犯罪论体系下，行为的违法性是判断犯罪是否成立的重要条件之一。在我国刑法中，刑事违法性是犯罪概念下的三个基本特征之一，但在犯罪构成四要件体系中却没有刑事违法性的位置。大陆刑法学者对于违法性的实质问题已建立规模宏大的理论体系，主要有形式的违法性和实质的违法性，客观的违法性论和主观的违法性，行为无价值论和结果无价值论等理论。相对而言，我国的刑事违法性概念的提出是在97年刑法中才开始的，出现时间较短，理论探讨和实践操作都不是很成熟。 　　刑事违法性是对犯罪行为外在特征的描述，行为是否触犯刑法规范是通过行为是否符合犯罪构成来判断的，也就是说犯罪构成在认定行为成立犯罪与否中起着决定性作用，而行为的刑事违法性只是犯罪行为的法律外壳，因为它并不是犯罪构成中的一个认定要件。 　　作为对犯罪基本特征的描述，刑事违法性是我国罪刑法定原则在犯罪概念上的表现。刑事违法性要求犯罪必须是触犯刑法规范的行为，但由于罪刑法定原则已经明确固定为刑法的基本原则，而刑法理论上犯罪规格的阐述与实践中犯罪的具体认定并不能直接适用犯罪的概念而是运用犯罪构成要件体系。所以刑事违法性的运用是十分有限的。 　　二、罪刑法定原则 　　罪刑法定是现代刑法的一项基本原则，其基本含义是什么行为构成犯罪以及对于构成犯罪的该种行为处以何种刑罚都必须有法律事先予以明确规定，即无刑法则无犯罪，无刑法则无刑罚。我国刑法学者马克昌教授认为：罪刑法定原则的内容具有如下特点：（1）犯罪与刑罚必须由成文的法律加以规定。（2）必须在犯罪以前预先加以规定。（3）没有法律规定就没有犯罪。（4）没有法律规定也没有刑罚，即不论对社会有多大危险的行为，如果法律没有预先将它作为犯罪规定时，不得处以刑罚，即使行为作为犯罪处罚时，也不得用法律预先规定的刑罚以外的刑罚处罚。[1] 　　在罪刑法定主义的背景下，刑事违法性首先意味着涉案行为在形式上触犯了刑法，亦即一种行为无论是多么严重的危害了社会，只要它不为刑法所禁止，就没有刑事违法性，就不构成犯罪。当然一种行为在刑法上是否为刑法所禁止，往往也不是很明确。因为，罪刑法定主义下的刑法只能以语言文字表述，而语言文字的局限性和使用这些语言的立法者的主观立法能力的有限性与法律理想的完美性、客观社会生活的无限性存在广泛而明显的差异。罪刑法定原则的法定化，并不意味着罪刑法定原则的现实化。 　　罪刑法定原则，作为现代刑法首要的基本原则，是法治原则在刑法领域的集中体现，其宗旨就是要在刑法领域实现保障国民的人权和自由，为了顺利达此目标，罪刑法定原则的要求应当是多层次的。一方面，出于法的安定性和限制刑罚权的需要。它要求对犯罪和刑罚都事先用成文刑法加以规定，这体现其对形式合理性的要求。另一方面，出于防止处罚明显不当罚的行为的需要，它要求法律的内容应当是保障公民自由和人权的需要，又体现了其对实质合理性的要求。因此对于罪刑法定的理解，不仅是形式上的理解，更重要的是在实质上观察其法律是否体现了民主自由人权的精神，是否排斥了罪刑擅断和法律的不确定性。因此罪刑法定原则在今天也不能只是固守僵硬的条文，它也必须回应和满足人们对合理性的追求。对于合理性的界定可以从社会角度界定，那么社会角度的评价是什么标准呢？这就涉及到了社会危害性的问题。 　　三、社会危害性理论 　　如果说在我国刑法理论中确定一个关键词，那么，这个关键词非社会危害性莫属：这里的社会危害性又有其特定的内涵和结构，即法益侵害性与应受刑罚处罚性，也就是对于社会危害的程度达到相当的程度。由于通说坚持社会危害性是犯罪本质特征的观点受到了批判。作为批判社会危害性理论的发起者-陈兴良教授，提出了合理性概念。在刑法中，主要是刑事司法中我们经常面临这种实质合理性与形式合理性的冲突，传统的以社会危害性为中心的刑法观念，是以实质合理性为取舍标准的，但罪刑法定所确立的刑事法治原则却要