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正在建造建筑物担保融资风险分析 　　摘要:文章分析了以正在建造的建筑物担保融资存在的风险,指出了银行难以实现抵押权的原因,以及给购房者权益和房屋登记部门造成的危害,提出了防范以正在建造的建筑担保融资的办法,着重从房屋登记角度阐述了如何防范在建工程抵押和预购商品房抵押风险的有效手段。 　　关键词:在建工程抵押;预购商品房抵押;担保融资 　　中图分类号:F239文献标识码:A 　　文章编号:1674-1145(2010)02-0130-02 　　 　　随着现代社会经济的发展,正在建造的建筑物抵押作为一种担保贷款方式,对于解决开发建设资金不足、购房者购房资金不足、加快工程进度等方面发挥了积极作用,同时也给银行和消费者带来了潜在的风险。以正在建造的建筑物设定抵押权的情形有两种:一是在建工程抵押;二是预购商品房抵押。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物设定抵押的情形。前者是预售的商品房也包括非商品房的建筑物,抵押人是在建工程的所有权人;后者是预售的商品房,抵押人是购房人。 　　 　　一、基本概念 　　 　　预购商品房贷款抵押,是指购房人在支付首期规定的房价款后,由贷款银行代其支付其余的购房款,将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 　　在建工程抵押,是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款,以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产,以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。 　　《物权法》将上述两种情形统称为“正在建造的建筑物”,第180 条第1 款规定,“债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。”其中正在建造的建筑物包括在建工程和预购商品房。 　　 　　二、风险分析 　　 　　(一)难以保障抵押权的实现 　　在建工程抵押是指抵押人将以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人……可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”,这种优先受偿的权利是法律的直接规定,而并非由当事人自行设定。按照民法原理,承包人的这种优先受偿的权利不能优于物权,即不能先于抵押权人受偿。但是,由于承包人在事实上占有着在建工程,而且工程款的一个主要组成部分是建筑工人的工资。由于其他相关法律的规定以及考虑到社会的安定,在司法实践中,工程款往往能优先受偿。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2006]16号)规定,“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《合同法》第286条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后,承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”在债权履行时,当购房人的购房款、建筑商工程款、与在建工程抵押权共同存在时,往往会以抵押权人的权益受损而告终。而且,问题在于工程款的这种优先受偿的权利并不进行登记,不向社会公示,第三人难以知道,不易事先规避。 　　预购商品房一般是尚未建造或正在建造,即尚未建成的期房,最终能否顺利建成,是一个未知数,具有一定的风险。由于预购商品房贷款抵押的标的物是预购的商品房,而此时该商品房往往是尚未建造或正在建造,故其实质是一种期待权。如果购房人以预购商品房办理抵押贷款以后无力偿还贷款,该商品房如不能顺利完工,抵押权人将难以实现抵押权。 　　(二)增加了消费者购房风险 　　房地产开发企业以在建的商品房作为在建工程进行抵押时,大多数已经领取了商品房预售许可证,因此,房地产开发企业已经可以合法地将在建的商品房进行预售。这样,开发企业一方面可以从商品房的预售中收回资金,还可以用在建工程进行抵押取得贷款。《担保法》虽然规定了转让抵押物的价款应提前清偿所担保的债权或者由约定的第三人提存,但是,遵守这些规定必须以开发商自觉守法为前提。此外,在项目建设中,建设施工单位垫资的现象已十分普遍,开发企业以在建的商品房作为在建工程进行抵押时,实际上已从建设施工单位获得了一部分资金。部分城市,已经出现商品房预售款、施工单位垫资款和在建工程抵押所得的贷款三项相加超过了全部商品房价值的现象。这一现象的出现,给一些不法的开发商进行恶意欺诈提供了机会,在这种情况下,购房者所承担的风险必然大大增加,购房者的合法权益难以得到保障。 　　商品房作为在建工程进行抵押以后,开发商并不停止商品房的预售,否则,开发商将无从还贷,在建工程作为抵押物抵押以后,若又将该房屋销售,开发商一旦出现资金问题不能偿还贷款