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论劳务派遣工同工不同酬的法律破解路径 2011年01月18日 17:22　来源：工人日报　 HYPERLINK /comments/comments.php?newsid=2795671 参与互动(2)　　【字体： HYPERLINK javascript:fontZoomB(); \t _self ↑大 HYPERLINK javascript:fontZoomA(); \t _self ↓小】 　　《劳动合同法》中关于劳务派遣的规定具体体现在第57条至第67条。立法者对于劳动者同工同酬权利的保护贯穿了这十一条，立法精神值得赞许。但是依然存在着诸多立法技术缺陷。具体表现在:可操作性差，规定不细化。例如，《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”一般来说，“临时性”是指用工期限不超过半年，如果超过半年，应该用单位的正式员工。但是，根据《劳动合同法》第58条第2款的规定:“劳务派遣机构应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬”。如此规定会造成劳动者在二年的合同期限之内被劳务派遣机构派遣到至少四家用工单位中去。变动如此之频繁，诸如工资调整、社会保险、福利保障、劳动保护等切身关系着劳动者权益的各个方面 ，就不能顺畅地衔接起来。同工同酬的权利便得不到保障。 　　另外，《劳动合同法》第63条规定:“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或相近岗位劳动者的报酬确定。”立法虽对被派遣劳动者的同工同酬权做出了具体而明确的规定，但问题是“用工单位所在地相同或相近岗位的劳动者的劳动报酬”这一规定在实践中却难以掌握和判断。 　　破解劳务派遣工同工不同酬难题，最关键的是要从源头上根治，在立法上确保劳务派遣工同工同酬。 　　法律破解路径一：明确“相同或相近岗位”的界定标准。影响“相同或相近岗位”的价值评估往往包括了众多因素，如岗位责任、劳动条件、劳动强度、工作难易程度、工作环境等等，并且上述所列事项还必须依具体案件而作整体性的评估。因此建议立法部门对此做出解释，对“相同或相近岗位”的界定规定明确具体的标准，如通过立法对劳务派遣中同工同酬的概念、对哪些工作可以进行比较、怎样评估工作价值、工资差别应包括哪些合理因素等问题做出明确具体的规定，从而为界定“相同或者相近岗位”提供依据，使被派遣劳动者和司法部门在实际衡量时有法可依。只要通过工作评估机制被认为具有同等价值，雇主就应该支付相同的报酬；反之，就应当支付不同的报酬。 　　法律破解路径二：对劳务派遣适用范围的“临时性、辅助性、替代性”作出具体的规定。《劳动合同法》并未明确何为“三性”，只是规定了一个授权条款，即授权国务院劳动行政部门规定，这个部门就是现在的人力资源和社会保障部，建议其应尽快对“三性”作出明确的规定。参照国际惯例的理解，所谓临时性工作岗位，主要是指用工单位非经常性发生的或具有季节性、短期性很强的时效性的用工岗位。期限一般不得超过6个月，凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工；辅助性，指用工单位的工作岗位为企业非主营业务岗位，可以根据企业工商登记的经营范围来予以认定；替代性，指用工单位的正式员工因特殊原因在一定期间内无法工作时的岗位。例如因病、工伤、探亲、年休假等，在该职工休假返回之前，可由劳务派遣工提供“替代性”劳务。我们认为劳务派遣工主要从事缺勤的和享受各种休假的劳动者的工作、企业经营活动临时增加的工作、季节性工作。总而言之，劳务派遣不得发生在用工单位正常的、持续性的劳动岗位上。劳务派遣只能作为一种辅助性的劳动用工形式存在，其不应也不能取代传统的用工方式，成为用工方式的常态。 　　法律破解路径三：明确派遣机构与用工单位各自的义务及责任。《劳动合同法》第63条规定只提到了同工同酬的标准，却没有明确义务主体。此外，《劳动合同法》规定劳务派遣协议的签订主体不包括被派遣劳动者，由此导致其知情权都得不到保护，谈何实现同工同酬？现行立法的缺陷亟须弥补。笔者认为，为了切实保证被派遣劳动者“同工同酬权”的实现，立法应该明确规定派遣机构和用工单位各自的法定义务及违反法定义务所需承担的责任，并突出强调在程序上明确被派遣劳动者劳动报酬的支付主体及程序。 　　1. 规定派遣机构与用工单位签订劳务派遣协议时，必须审查被派遣劳动者将要被派至的工作岗位的报酬情况，以保证被派遣劳动者与用工单位从事相同或类似工作的普通员工享受同工同酬的待遇，用工单位应该予以配合。派遣机构与用工单位必须在劳务派遣协议中明确约定用工单位支付给派遣机构的服务费用(包括数额、计算方法等)，不得从被派遣劳动者的劳动报酬中提取。 　　2. 劳务派遣协议中应明确约定被派遣劳动者的劳动报酬内容及标准，并备注由用工单