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浅谈商标性使用与商标指示性使用区别 　　摘 要：我国司法实践中通常认为，商标性使用是商标侵权认定的基础，非商标性使用行为才是对注册商标的正当使用。然而，商标性使用并非严格意义上的法律术语，对于其概念，学界一直没有定论。2014年5月1日起，我国新《商标法》开始实施，该法规定了“商标的使用”，但尚未明确“商标性使用”的概念。本文通过区别商标性使用与商标指示性使用，结合商标指示性使用谈谈对商标性使用的理解，在此基础上进一步确定“商标性使用”的涵义及其认定标准。 　　关键词：商标使用；商标指示性使用；商标性使用；商标侵权；认定标准 　　我国新《商标法》第48条列举了可认定为商标性使用的具体行为，但没有对商标性使用进行概括性定义。那究竟何为“商标性使用”？又应当如何判定该行为呢？笔者结合所学，简要谈谈，以求教于大方。 　　一、商标使用 　　作为企业的“牌子”，商标是商家将自己的商品或服务与他人的同种或类似商品、服务相区别而加以使用的标识，是企业智慧的结晶，是产品或服务质量、信誉、知名度的载体。TRIPS协议高度概括了商标的定义，即：任何能够将一企业的商品或者服务与其他企业的商品或服务区别开来的标记或者标记组合，均应能够构成商标。这一定义表明商标的主要功能在于区别商品或服务的来源。不同国家和地区对商标使用持有不同观点，美国强调商标使用是要把商标实际用到商业之中，我国大陆和台湾地区则指出商标使用的核心是区分商品或服务的来源。 　　结合商标的根本属性，本文认为，商标使用顾名思义就是企业为说明产品或服务的来源，证明产品或服务的质量和声誉在商业活动中使用对能够表明自己企业产品、服务特征的标记或者标记组合。因此，商标使用应该满足三个条件：第一，必须将商标用于商业活动中；第二，使用的目的是为了说明商品或服务的来源；第三，通过使用能够使相关公众知悉商品或服务的特征，不混淆商品或服务的来源。 　　二、商标指示性使用 　　任何权利都是有限制的，即使像商标权这样一种具有排他性、垄断性的知?R产权也不例外。为了对商标权人的私权利进行限制， 实现商标权人利益与社会公共利益的平衡，商标法上除了包括商标使用概念，还有合理使用制度。商标的合理使用是指不经商标权人同意而善意无偿使用他人注册商标的合法行为。在实践中，商标的合理使用以不引起混淆、误认及不引起联想为界限。商标的合理使用主要包括叙述性使用和指示性使用两类。叙述性使用体现在我国新《商标法》第59条第一款的规定中。指示性使用则是为了客观地说明商品或服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标的行为。本文着重阐述商标指示性使用。 　　商标指示性使用多出现于零配件贸易、维修服务行业以及其他消耗性产品的销售等领域，使用者在经营活动中善意合理地使用他人的商标，客观地说明自己商品用途、服务范围以及其他特性，与他人的商品或服务有关，将商品与有关商品相匹配或兼容的信息传递给消费者。商标指示性使用通常需要具备三大条件：第一，使用他人商标的必要性；第二，使用他人商标的数量和方式；第三，是否造成混淆。 　　笔者主张以是否造成消费者混淆为标准，以商标指示性使用需要具备的条件为前提进行评判。首先，是不是非用他人的商标不可，只有在不得不使用他人的商标的情况下才能使用，使用者使用他人商标仅仅限于说明真实情况、说明商品或服务的特点。其次，主观上必须是善意使用，如何判断善意使用则从使用他人商标的表现如数量、方式来判断。使用方式应当合理，如果使用者大批量使用他人商标，而且故意夸大与他人注册商标相同或近似部分，导致消费者混淆。这就不能认为是商标指示性使用，而是商标性使用，已经构成商标侵权。 同时，合理使用意味着使用过程中不得随意篡改、破坏商标权人的商标，否则很有可能损害商标权人的商誉。因此，商标指示性使用的合理边界便在于只可客观表明商品来源，而不得使消费者对经营者自身的服务与商标权人提供的服务产生混淆。 　　三、商标性使用 　　目前，法律没有明确界定什么是“商标性使用”，学术界也众说纷纭。本文认为商标性使用是商标使用者不经商标权人同意将与商标权人的注册商标相同或近似的文字、图案等标识，用作指示自己提供的商品或服务来源的标识，从而建立该标识与自己提供的商品或服务之间的特定联系，使得消费者混淆产品或服务的来源的行为。使用者宁愿不用承载着自己企业希望的商标，也要千方百计使用他人的商标。不言而喻，是因为自己的商标知名度不高，影响力不广，不能得到消费者的青睐，于是只能“搭便车”牟取利益。因此，商标性使用是一种侵权行为。 　　那么，应该如何认定商标性使用行为呢？第一，商标性使用行为主观上是故意的，使用者不考虑商标权人和第三人的合法权益恶意使用，其目的是为了让消费者误以为自己的产品、服务质量值得信赖，让消费者混淆产品、服务的来